A pessoa com deficiência é obrigada a aceitar tratamento diferenciado? | Blog Ronaldo Bastos

Hoje é comum vermos nas grandes cidades uma série de modificações estruturais para auxiliar a vida das pessoas com deficiência, como assentos reservados em transportes públicos, rampas nas calçadas, filas preferenciais em bancos, vagas reservadas em concursos públicos, cotas nas universidades etc. Mas há uma questão relevante que normalmente não é discutida: se elas não quiserem usá-las, o Estado pode obrigá-las? Sendo a igualdade material um direito fundamental, será que as pessoas com deficiência podem dispor dele?

O que eu quero fazer neste post é usar um caso concreto para realizar reflexões um pouco mais abstratas sobre o direito das pessoas com deficiência. Na verdade, já fiz isso alguns anos atrás, quando publiquei um artigo em parceria com os professores Mateus Pereira e Pedro Spíndola sobre o tema.

A minha tese é que se obrigarmos as pessoas com deficiência a aceitarem tratamento diferenciado estaremos usando a própria deficiência para criar ainda mais dificuldades e, assim, estaremos criando uma série de obstáculos a uma pessoa pelo simples fato dela ser deficiente. É um duplo preconceito e uma punição injusta.

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detranO caso é real. No ano de 2009, após mais de 25 anos desempenhando a profissão de motorista de táxi, uma pessoa com deficiência foi surpreendida pelo DETRAN quando da renovação de sua Carteira Nacional de Habilitação (CNH). O DETRAN impôs a ele a realização de teste prático em veículo adaptado. Segundo o órgão, como se tratava de uma pessoa com deficiência, atrofia parcial na perna esquerda, fruto de uma paralisia infantil, a adaptação se impunha.

A situação gerou certa perplexidade naquele motorista; perplexidade fundada na ausência de imposição semelhante no passado. De fato, o condutor nunca tinha dirigido um veículo adaptado, sequer ingressado em um. Durante os seus 25 anos de motorista de táxi sempre dirigiu veículos comuns, sem modificações para “melhor” atender a sua deficiência.

A única coisa que o motorista pretendia era seu reconhecimento como igual. Mas não foi o que aconteceu. Foi vítima da própria prerrogativa, sendo marginalizado, não por querer ser diferente, senão por exibir condições de igualdade.

O que houve no caso foi a equivocada compreensão da disciplina infralegal sobre o tema, notadamente, a Resolução nº 267/2008/CONTRAN, que regulava a situação de pessoas com deficiência em profissões.

Porém, para vocês entenderem este tema e o meu argumento tenho que falar um pouco sobre a  ideia de igualdade.

Como defendi no meu primeiro livro, O conceito do direito em Marx, a ideia de igualdaderonaldo jurídica é uma invenção moderna. Apenas com a ascensão da burguesia é que houve a necessidade de se conferir ao homem esse status, o que foi feito com o objetivo de regular o trabalho livre, mas subordinado, pois somente um homem livre e igual é que poderia dispor do próprio corpo em prol de outrem.

Diferentemente da modernidade, que lida com os assalariados, os antigos conviviam com a escravidão, e o medievo, com a servidão, formas de prestação de trabalho desprovidas de autonomia e vontade e, por conseguinte, de liberdade. De fato, os escravos eram coisas, assim como as mulheres; já os servos, mormente na Alta Idade Média, embora considerados homens, estavam ligados à terra e eram identificados com ela, de modo que a extinção da terra (ou da posse dela) era o fim do homem. Ambos, escravos e servos, não eram nem livres nem iguais, mas obrigados.

Em síntese, o homem livre e com pretensões igualitárias, dotado de vontade e com poder de disposição, tal qual o conhecemos, não é uma imagem antiga.

Todavia, a igualdade jurídica, que nasceu com os operários, aos poucos foi estendida a toda a sociedade e de uma maneira cada vez mais profunda, pois a igualdade “formal” – perante a lei – passou a ser, com o tempo, insuficiente, já que gerava injustiças. É que a igualdade jurídica desconsiderava outras desigualdades, como a social e a cultural. Assim, para aristotelesmudar esse quadro, era preciso adotar outra perspectiva, e a inspiração não foi nova: Aristóteles e a sua noção de isonomia.

Para o estagirita, na análise da igualdade, era preciso considerar a situação das pessoas envolvidas no caso, de modo a ser promovida a igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais, e esta, na exata medida de suas desigualdades, com o fim de minorar as dessemelhanças naturais e fomentar um equilíbrio jurídico.

Partir da lição de Aristóteles é fundamental porque, a despeito de as políticas afirmativas contribuírem para a correção das desigualdades quando se tornam normas jurídicas, quando tais pretensões se cristalizam – estabelecendo-se como dogmas insuperáveis – podem impedir a correta compreensão de problemas jurídicos simples. É preciso curar bem o princípio da igualdade e aplicá-lo de forma contextualizada, pois, do contrário, corre-se o risco de violar a própria razão que o estabeleceu.

No caso que eu narrei acima, o princípio da igualdade foi aplicado às avessas; e, para explicitar esse erro e indicar uma postura mais apropriada à justiça no caso concreto, é preciso sustentar pelo menos três teses.

Em primeiro lugar, o princípio da igualdade possui um fundamento jurídico remoto, que é a dignidade da pessoa humana. O princípio da igualdade, segundo o qual todos os homens, pelo simples fato da humanidade, devem ser tratados como sujeitos e, por conseguinte, de forma paritária, nada mais é que uma decorrência do princípio da dignidade. Todavia, a dignidade deve atuar apenas remotamente, haja vista ser um termo abstrato, poroso, indeterminado, aberto e, por isso tudo, problemático, não havendo como controlar as decisões judiciais que o tomam por fundamento.

Em segundo lugar, é preciso tomar a cautela própria de um pensar hermenêutico. A isonomia (ou igualdade material), que é uma exceção do ordenamento para dar conta de situações e sujeitos excepcionais, deve ser interpretada com cuidado, pois, se mal aplicada, acaba por dificultar o acesso dos hipossuficientes aos bens jurídicos, paradoxalmente, com fundamento na própria hipossuficiência. Em outras palavras, impossibilita o gozo de um direito com base na própria razão (ratio legis) que inspirou o seu aparecimento/reconhecimento.

Por fim, o direito à acessibilidade deve ser compreendido como uma ampliação dos caminhos, jamais como restrição. O tratamento diferenciado deve ser reservado àquelas pessoas que não conseguem ter o mesmo acesso aos bens jurídicos que as outras. Isso não quer dizer que esse tratamento tenha que ser o único possível, pois, se um cidadão, embora podendo gozar um direito, não precisar ou reclamar o tratamento diferenciado, não é razoável que ele seja obrigado a receber tal tratamento; a “discriminação positiva” é um direito, uma faculdade de seu titular. Em suma, o fundamento da igualdade material não pode ser a criação de guetos, senão a multiplicidade de caminhos.

Isto porque o Estado deve ter em mira a ampliação das vias de acesso e do exercício pleno da cidadania, o qual, por natureza, muitas vezes é restrito. O que ele não pode é reduzir a conduta do cidadão a um caminho único, ao menos quando existem várias possibilidades.

É importante ter esse cuidado, pois após um longo período em que o Estado fechou os olhos para determinadas minorias (dentre elas, as pessoas com deficiência), com muito esforço algumas delas lograram se adaptar (as próprias pessoas, e não os ambientes), vencendo todas as adversidades que o meio social apresentava e continua a apresentar (por preconceito ou ignorância).

Quanto a essas, uma atuação precipitada do Estado, sem conhecimento de causa, sobre não lhe adjudicar benefícios, ainda poderá comprometer o exercício daqueles já conquistados. Estar-se-ia, por assim dizer, amputando a dignidade já exercida, tal como ocorrido.

Assim, o Estado não pode impor a acessibilidade, pois se trata, com o perdão da tautologia, de um direito das pessoas. No escopo de fazer o bem, o Estado não pode acreditar que a deficiência sempre imponha um tratamento diferenciado, quando então a discriminação, abandonando seu caráter positivo, torna-se negativa.

Em outras palavras, admitir que as pessoas com deficiência tenham reconhecido seu direito à diferença não implica, automaticamente, a assunção de que o elemento diferenciador sempre estaria presente.

Como afirma Celso Antônio Bandeira de Melo no seu “O conteúdo jurídico do princípio dabandeira-de-melo igualdade”, somente se pode interpretar como desigualdades certas situações quando a lei houver “assumido” o fator tido como desequiparador (p. 45). Indo além, somente após uma análise empírica, que examine se o fator discriminante é faticamente relevante, será possível proceder à interpretação/concretização como desigualdades de outras situações. Assim, o tratamento diferenciado deve ser assegurado para equiparar oportunidades e/ou conferir igualdade de condições, caso necessário. Conseguintemente, não havendo necessidade de medidas conducentes à “equiparação” ou “igualdade”, não há razão para o discrimen.

Tudo isso sob pena de ocorrer uma discriminação em cima de nova discriminação – “discriminação de segunda ordem” –, fulminando-se a conquista já existente.

O raciocínio tem inteira aplicação ao caso relatado, mas outro exemplo poderá auxiliar a compreensão. Tomando em consideração a imposição normativa quanto à construção de rampas de acesso em locais públicos e privados, seria possível impor a uma determinada pessoa com deficiência a utilização da rampa? E se a rampa for desnecessária?

Outro exemplo: uma pessoa com deficiência é obrigada a utilizar o assento reservado no transporte público mesmo não querendo?

Mais um: uma pessoa com deficiência é obrigada a utilizar a fila preferencial de bancos e supermercados mesmo se não se sentir bem assim?

Lamentavelmente, a atuação do DETRAN revelou um completo desconhecimento de causa. Salvo melhor juízo, somente após a realização do teste prático, poder-se-ia afirmar que o condutor é apto, apto com restrições, inapto temporário, ou mesmo inapto, tudo conforme o art. 8º da mencionada Resolução nº 267/2008/CONTRAN.

No caso concreto, a exigência normativa, que é originária do direito à inclusão no trabalho, foi interpretada/aplicada em completo desrespeito ao princípio da igualdade e, em última instância, à própria dignidade da pessoa humana. Em outros termos, o raciocínio nos conduz – após a verificação da isonomia e o direito à diferença – ao valor que, positivado, dá origem a todos os demais princípios.

dworkinPor oportuno, lembro, com Dworkin, que é preciso ter coerência, aqui entendida “[…] como coerência na aplicação do princípio que se tomou por base, e não apenas na aplicação da regra específica enunciada em nome desse princípio”.

No caso, a deficiência física deu mote ao bloqueio de um bem jurídico que todos os outros cidadãos, pessoas sem deficiência, possuem. Além de não propiciar a igualdade, a aplicação equivocada da regra disseminou a desigualdade, só que para o lado errado.

O que se mostra interessante, para retomar o tema da dignidade humana, é que se a norma de decisão fosse baseada no princípio da dignidade o intérprete estaria de mãos atadas, pois como ele é muito aberto e abstrato seria muito mais difícil estabelecer alguma inferência lógica; inclusive, cogitar-se-ia de argumentos em sentido oposto, como o respeito à dignidade dos passageiros etc. Ao revés, como o paradigma está na igualdade, salta aos olhos a falta de coerência do administrador quando da aplicação da regra.

Para concluir, quero deixar clara a minha posição política: ao Estado, seja por sua administração direta, seja descentralizada, quando atua para concretizar o primado da isonomia, instituindo direitos e prevendo garantias – ou em recuo, a própria dignidade da pessoa humana –, não compete impor um determinado caminho ou condição à pessoa com deficiência. Salvo algumas exceções, é absurda a ideia de exercício de direitos contra a vontade de seu titular.

Mas isso já é assunto para outro post.

ATUALIZAÇÃO (09.01.2017). Como me informou nos comentários o leitor Klebeson Leite, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/15), no seu art. 4º, §2º, finalmente (e felizmente) corrigiu a anomalia objeto deste artigo, ao dispor que “A pessoa com deficiência não está obrigada à fruição de benefícios decorrentes de ação afirmativa”. Mas é claro que o papel do jurista não acaba por aqui. É preciso fiscalizar a sua aplicação.

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