Liberdade de reunião (CF, art. 5º, XVI)

O objetivo deste post é comentar o art. 5º, XVI, da nossa constituição, que trata da liberdade de reunião.

No Direito Internacional há uma extensa gama de normativas (tratados, convenções, acordos, declarações etc.) que reconhecem o papel democrático das manifestações populares. Isto porque, na atual quadra da história, não há possibilidade de considerar que um país se constitui em Estado Democrático de Direito sem que apoie a livre manifestação de pensamento, o direito de petição e, no caso deste post, o direito de reunião, direitos que são, como veremos, correlatos.

Já em 1948 a Declaração Universal dos Direitos Humanos traz em seu texto dispositivo que confere a toda pessoa a liberdade de reunião (art. XX), pois se “a vontade do povo” é “a base de autoridade do governo” (art. XXI, 3) é preciso que este povo seja livre tanto para criticar quanto para apoiar as práticas governamentais, além de chamar a atenção do Estado para setores que careçam de investimentos e melhoramentos.

Tal diretiva foi seguida por todas as normativas internacionais que trataram da matéria. No sistema internacional de direitos humanos, podemos citar o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, que estabelece que todo cidadão tem o direito e a possibilidade “de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos” (art. 25, a), inclusive através do direito de reunião, desde que esta seja pacífica (art. 21). Os sistemas regionais de direitos humanos também assumiram postura semelhante, sendo o direito de reunião reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 15), pela Convenção Europeia de Direitos do Homem (art. 11) e pela Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (art. 11).

A história constitucional do Brasil também consagrou o direito de reunião em várias constituições: 1891 (art. 72, §8º), 1934 (art. 113, n. 11), 1946 (art. 141, §11) e 1967 (art. 153, §27). Por fim, a atual constituição, de 1988, conhecida como “constituição cidadã”, também reconheceu este importante direito, in verbis:

Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente (art. 5º, XVI).

Existem alguns dispositivos, entretanto, que possuem relação com o direito de reunião: ou são pressupostos dele (por exemplo, o direito à livre manifestação do pensamento – CF, art. 5º, IV) ou são formados pela mesma ratio (por exemplo, o direito de petição – CF, art. 5º, XXXIV, a, e o direito de associação – CF, art. 5º, XVII). Assim, para não haver confusão entre dispositivos dessemelhantes passarei, a partir de agora, a esmiuçar, com apoio na jurisprudência e na doutrina, o dispositivo constitucional que trata do direito de reunião.

Natureza jurídica

Antes, porém, de abordarmos as características do direito de reunião, é necessário saber qual é a sua natureza jurídica, que resulta de um amálgama entre direito fundamental individual e direito fundamental coletivo. Isto se dá, primeiramente, por uma interpretação topográfica da nossa constituição, que situa o referido dispositivo no Capítulo I (Dos direitos e deveres individuais e coletivos) do Título II (Dos direitos e garantias fundamentais).

Mas não é só. Uma análise do dispositivo demonstra que ele abriga a garantia tanto dos agrupamentos humanos de reunirem-se coletivamente em espaço públicos com o escopo de exercerem a livre manifestação de pensamento quanto dos indivíduos que podem optar em participar ou não da reunião[1].

Pacificidade da reunião

A primeira característica do direito de reunião é que o agrupamento deve ser plural e se destinar a fins pacíficos. A consequência lógica é que os indivíduos reunidos não poderão estar armados, sob pena de perda do caráter pacífico da reunião. A própria constituição, inclusive, estabelece que “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático” (CF, art. 5º, XLIV). É preciso advertir, porém, que caso alguns indivíduos de uma reunião utilizem armas de fogo, a despeito da grande maioria não portar nenhum tipo de arma nem demonstrar um propósito violento, tal ação não pode descaracterizar a pacificidade da reunião, não podendo a polícia, portanto, com este argumento, dissolver a manifestação[2].

Locais abertos ao público

A segunda característica do direito de reunião é que ela tem que ser exercida em locais abertos ao público, o que pode incluir praças, parques, vias, inclusive aquelas que comportam alta movimentação de veículos, sendo muito temerosa a limitação e indicação dos espaços públicos em que as manifestações populares poderão ou não ocorrer.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.969, da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, já teve oportunidade de declarar a inconstitucionalidade do Decreto n. 20.098/1999, do Distrito Federal, que impedia o uso de carros e de aparelhos e objetos sonoros na Praça dos Três Poderes, na Esplanada dos Ministérios e na Praça Buriti, asseverando que uma conduta deste tipo “mostra-se inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituição (Wille zur Verfassung)”[3], confirmando o entendimento de que o espaço público é do povo.

Uma questão interessante, dentro ainda da temática de em quais espaços públicos podem se realizar as manifestações populares, é saber se a liberdade de reunião pode resultar ou não na paralisação do trânsito. Essa é uma questão relevantíssima, pois qualquer ativista experiente sabe que esta é uma das formas mais efetivas de chamar a atenção da grande população, principalmente quando o tema da manifestação gira em torno do direito à cidade[4], da exploração do tempo pessoal pelo capital[5] e, conectado a este, da preservação do meio ambiente[6].

Embora o tema seja polêmico na sociedade civil, pois a paralisação do trânsito atrapalha a indústria e o desenvolvimento do capital, nos tribunais, tanto nacionais quanto internacionais, esta é uma técnica ativista permitida.

De fato, o STF já concedeu liminar em sede de Reclamação Constitucional ao Sindicato Único dos Trabalhadores em Educação de Minas Gerais (SIND-UTE) e cassou a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que impedia a realização de manifestação, convocada pelo referido sindicato, que paralisava o trânsito naquele estado. O Ministro Relator, Luiz Fux, depois de reconhecer que “o direito de reunião consubstancia um componente indispensável à vida das pessoas e à própria existência de um substancial Estado Democrático de Direito” e que “a vida associativa nos dias atuais encontra um solo fértil para as virtudes cívicas, ao mesmo tempo em que propicia uma base de sustentação para a construção de uma ordem democrática viável”, concedeu, como já dissemos, a liminar ao referido sindicato e estabeleceu que são “consideradas legítimas as manifestações populares realizadas sem vandalismo, preservado o poder de polícia na repressão de eventuais abusos”[7].

No âmbito internacional a interpretação é parecida com a do STF. A Corte Europeia de Direitos Humanos já puniu a Rússia por dissolver uma manifestação de rua para que o trânsito de veículos fluísse[8] e, do mesmo modo, em outro caso paradigmático, o Tribunal de Justiça Europeu considerou lícito o bloqueio temporário de uma via de circulação rápida que ligava a Europa setentrional e a Itália, asseverando que “embora seja verdade que uma ação deste tipo acarreta normalmente inconvenientes para as pessoas que nela não participam” – e este é o principal objetivo dos ativistas, qual seja, chamar atenção da população não ativista sobre um problema real – “em particular, no que respeita à liberdade de circulação, estes podem ser em princípio aceites quando a finalidade prosseguida seja essencialmente a manifestação pública”[9].

Temporalidade

Outra característica do direito de reunião é a sua temporalidade, fato que o diferencia do direito de associação. O jurista ativista, porém, tem que ver esta característica com um olhar crítico, pois a temporalidade pode favorecer o status quo. Isto porque existem determinadas manifestações que tem que se prolongar por mais tempo do que a paralisação do trânsito, por exemplo. Normalmente, quando as manifestações se utilizam da técnica da ocupação do espaço público é necessário prolongar o movimento por um tempo indeterminado ou até que a pressão política faça algum efeito.

estelitaPor exemplo, no Movimento Ocupe Estelita, em Recife, devido a insistência dos manifestantes em não aceitar o “Projeto Novo Recife” – que pretende transformar um porto público em uma grande propriedade privada, com a construção de 12 torres que não respeitam o patrimônio histórico e paisagístico recifense e que irá impedir a livre circulação de pessoas, conferindo este direito a seletos condôminos –, a ocupação constante e ininterrupta possibilitou que o leilão do porto fosse suspenso e, por conseguinte, a construção não se iniciasse. Após uma sentença favorável ao movimento[10], os seus efeitos foram suspensos pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região e, hoje, não há uma situação definida. Mas o movimento continua forte e ativo.

Outro exemplo é a ocupação das escolas públicas paulistas por uma série de estudantes secundaristassecundaristas que não se conformaram com a decisão do Governo do Estado de São Paulo de promover uma reforma no ensino público, o que implicaria no fechamento de uma série de instituições e, consequentemente, na impossibilidade de uma série de estudantes continuarem os estudos que, segundo a Constituição Federal (art. 208, I), pelo menos no que atina à educação básica, é obrigatória e gratuita. O movimento, que permaneceu ininterruptamente nas escolas que deveriam ser fechadas, promoveu de tal forma uma pressão política que forçou o governador a desistir da proposta de reforma do ensino.

Estes dois exemplos mostram que o caráter temporário das reuniões, principalmente a contar da técnica de ocupação do espaço público, deve ser empregado criticamente, sempre levando em conta o objetivo final das manifestações populares.

Não há necessidade de autorização do poder público

Outra característica do direito de reunião é a autorização para realizá-la. Embora alguns ordenamentos jurídicos permitam que a legislação limite o direito de reunião e que seja necessária autorização prévia para o exercício deste direito, como é o caso da Alemanha (Lei Fundamental de Bonn, art. 8º, al. A), no Brasil a autorização não se faz necessária e, como veremos adiante, apenas nas hipóteses previstas na constituição o direito de reunião pode sofrer limitações.

O que se exige por aqui é o prévio aviso à autoridade competente. Esta, entretanto, não configura nenhuma espécie de censura ou patrulhamento ideológico do direito de reunião. Na verdade, o objetivo é dar tempo e estrutura ao poder público para, no caso de uma paralisação de trânsito, por exemplo, promover o desvio do trânsito; e, ainda, para que não haja choque de reuniões destinadas para o mesmo local e a mesma data[11]. No entanto, aqui também o jurista ativista tem que possuir um olhar crítico, pois ainda que não haja este prévio aviso, não é possível que o poder público dissolva a reunião compulsoriamente, pois se trata de mero requisito procedimental e, na ausência do cumprimento de tal requisito, não há que considerar que o direito constitucional de se reunir não esteja satisfeito[12].

Realmente, o problema é se duas reuniões calharem de utilizar o mesmo local e a mesma hora para expressar as suas ideias. É mais provável, principalmente no contexto das redes sociais, onde a informação é obtida quase imediatamente, que um grupo convoque uma reunião e outro grupo, com ideias opostas, compareça para impedir o exercício do direito do primeiro grupo. Nesta situação, há uma série de consequências jurídicas que devem ser analisadas.

Por mais esdrúxula que pareça a situação descrita acima, tal fato já aconteceu na década de 80, na Áustria, o que forçou a comunidade jurídica a promover um intenso debate em busca de soluções adequadas para o conflito. De fato, entre 1980 e 1982 a associação Médicos pela Vida (Ärzte für das Leben) – que liderava uma luta contra o aborto e tentava influenciar tanto a sociedade civil quanto o próprio Estado através de debates e da promulgação de leis que proibissem a prática abortiva – tentou realizar duas manifestações, porém foi impedida por outros manifestantes que não concordavam com a bandeira defendida por eles. A polícia fez apenas um cordão de isolamento entre os dois grupos e, assim, preocupou-se apenas com a contenção da violência, mas não garantiu a liberdade de reunião, já que o outro grupo impediu a referida associação de manifestar as suas ideias, usando alto-falantes e arremessando ovos nos seus integrantes.

Após recorrer por diversas instâncias administrativas, o caso chegou à Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) e esta Corte determinou que, para assegurar o direito de reunião e a liberdade de expressar e difundir as ideias, o Estado não tem apenas uma obrigação negativa (dever de respeito), mas também uma obrigação positiva (dever de proteção). Isso significa, diz a CEDH, que “os participantes [ou manifestantes – acrescentamos] devem ser capazes de exercer o direito sem ter receio de que serão submetidos à violência física pelos seus adversários”. E continua: “Em uma democracia, o direito de contramanifestação não pode ir ao ponto de inibir o exercício do direito de outros manifestantes”[13].

Dever de proteção

É aqui que se contradiz o “senso comum teórico dos juristas” (Warat), pois há um conhecimento difundido de que os direitos de liberdade exigem tão-somente uma abstenção do Estado e, assim, não há custos para o poder público. Na verdade, o direito de liberdade necessita, para a sua proteção, de uma série de dispêndios financeiros e de atuações administrativas e judiciais[14].

A liberdade de reunião, pois, para ser efetiva é um direito que necessita de um dever correspondente e a cargo do Estado, qual seja, o “dever de proteção”, que impõe a sua observância em três dimensões: (i) o legislador tem que editar normas jurídicas que salvaguardem os direitos fundamentais; (ii) o administrador tem a obrigação de atuar na prevenção de práticas que atinjam os direitos fundamentais e na reparação dos danos que diminuam os referidos direitos; (iii) o Judiciário tem a obrigação de dar máxima efetividade dos referidos direitos[15].

Mas esse dever de proteção não se restringe apenas ao impedimento da ação de contra-manifestantes, mas também atinge o próprio Estado e à sua polícia. E é aqui que o jurista ativista tem um papel fundamental, porque toda a legislação internacional traz uma série de exceções ao direito de reunião, sob a fórmula de cláusulas abertas. Assim, a reunião será pacífica se, e somente se, não ofender a “ordem pública”, a “ordem democrática”, a “segurança pública”, a “segurança nacional”, a “saúde ou moral públicas”, “os direitos e as liberdades das pessoas” etc. É evidente que por estas cláusulas serem semanticamente abertas e, por isso, serem muito difíceis de serem controladas, elas podem ser – e, de fato, muitas vezes são – manipuladas contra o princípio democrático e a favor daqueles que são contra a veiculação de determinadas ideias e que, por isso, utilizam a polícia e outros aparatos administrativos para impedir a contestação de atos administrativos e regimes políticos.

Isso é muito comum nas democracias cujas instituições não possuem muita estabilidade (como é o caso brasileiro), onde governantes admiram a liberdade, a igualdade e outras ideias democráticas em abstrato, mas quando os seus interesses são atingidos preferem que as manifestações não sejam “no seu quintal”. Há um termo, proveniente do ativismo anglo-saxão, para situações deste tipo, que é a “Síndrome NIMBY”, que é uma sigla que resume a frase “Not In My Back Yard” (não no meu quintal).

Esta é uma expressão que é muito utilizada entre os urbanistas e se refere ao fato de que, embora as pessoas reconheçam que existem construções que são importantes para a cidade, como presídios, aterros sanitários, usinas nucleares etc., ninguém quer tê-las por perto (“não no meu quintal”). Analogamente, os movimentos ativistas – notadamente os envolvidos com o multiculturalismo ou com a liberdade religiosa ou sexual – utilizam este termo para designar quem defende ideias democráticas, mas enquanto as reivindicações forem coerentes com as suas próprias ideias[16].

policiaAssociado ao problema da abertura semântica dos termos que implicam em exceções ao direito de reunião está a questão, somente vivenciada por quem já participou de manifestações populares, das restrições não estabelecidas em lei, mas que são estabelecidas pela polícia, em nome, em tese, da “ordem pública”.

Isso acontece quando os manifestantes resolvem eleger representantes para negociar com a polícia como estrutura institucional e, neste momento, ocorre um paradoxo presente em qualquer manifestação: se cada lado (polícia e manifestantes) estão agindo dentro dos parâmetros legais, o que haveria para negociar? Deveriam, na verdade, apenas trocar informações do tipo: “Srs. Manifestantes, vocês não podem andar armados, pois isso descaracteriza a pacificidade da reunião” ou “Sr. Policial, você não pode agir com truculência, usando gás de pimenta e balas de borracha, se em nenhum momento nós, manifestantes, agimos com violência”.

Mas não é isso o que acontece. Como bem percebeu David Graeber, um dos principais davidteóricos do Movimento Occupy Wall Street, “a primeira coisa que os comandantes de polícia fazem é criar regras improvisadas, traduzindo seu poder absoluto […] em uma estrutura ampla de autoridade”[17] e, após isso, passam a conceder uma série de privilégios aos representantes das manifestações, desde que o restante do grupo obedeça às regras criadas no calor do momento e que são feitas ao arrepio da lei.

Evidentemente que isso fere a Constituição, que possui regras claras sobre a limitação do direito de reunião, que só deve ocorrer no período de “estado de defesa” (art. 136, §1º, I, a) e “estado de sítio” (art. 139, IV), e esta ação – que não é sem intenções – ainda prejudica a própria estrutura das novas manifestações, que são horizontais, não admitindo privilégios de uns em detrimento de outros, ao contrário do que ocorre com os agrupamentos verticalizados, como os sindicatos e os partidos políticos.

Isto acontece porque, como lembra Jorge Souto Maior Borges, os direitos sociais e as manifestações populares são tratados no Brasil com a mesma ideologia da década de 1920, quando o ex-presidente Washington Luís disse que os protestos eram “caso de polícia”[18]. Não se veem políticos ou outros representantes do Estado para dialogar com os manifestantes; é sempre a polícia.

maconhaÉ nesse contexto que, em pleno século XXI, se ousou cogitar que a “Marcha da Maconha” não seria simplesmente mais um dos episódios da liberdade de expressão, mas, na verdade, apologia ao crime, e, assim, todos os manifestantes seriam criminosos.

Felizmente não foi assim que o STF compreendeu. O Relator da ADPF 187, Min. Celso de Mello, concluiu que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. Assim, o Plenário julgou procedente o pedido formulado na ADPF para dar ao art. 287 do Código Penal, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos[19].

paranaPensando nisso e a contar dos inúmeros confrontos entre manifestantes e forças policiais (como foi o caso do protesto dos professores do Paraná, em 2015) é que, a partir da doutrina da negotiated management, a Organização das Nações Unidas estatuiu uma série de boas práticas das autoridades públicas, em especial as policiais, dentre as quais a de (i) facilitar o acesso dos manifestantes aos logradouros públicos, a de (ii) garantir que os policiais estejam com identificação ostensiva, a de (iii) manter a tropa de choque fora da vista enquanto ela não for necessária, a de que (iv) armas de fogo nunca devem ser utilizadas para dispersar a multidão e, por fim, a de que (v) equipamentos de proteção devem ser utilizados para a proteção dos policiais, e não como um meio para esconder a sua identidade[20].

Ainda sobre este tema, cabe salientar que a polícia responde por todos os atos que configurem desvio de função ou abuso de direito, podendo ensejar responsabilidade penal (crime de abuso de autoridade – Lei n. 4.898/65), responsabilidade administrativa (crime de responsabilidade – Lei n. 1.079/50) e responsabilidade cível (danos materiais e morais – CF, art. 5º, V e X).

Instrumentos processuais para garantir a liberdade de reunião

Para garantir a liberdade de reunião, a jurisprudência vem admitindo pelo menos dois instrumentos.

O primeiro (e mais consagrado) é o mandado de segurança, já que o direito de reunião é um direito líquido e certo, possui eficácia vertical direta e imediata, além de possuir também eficácia horizontal, já que o grupo que se reúne pode impedir que outro grupo que não concorde com a pauta da reunião dele participe.

Um segundo instrumento, que é excepcional, é o Habeas Corpus coletivo preventivo, que foi muito utilizado nas “Jornadas de Junho” (2013) e que vem sendo aceito por juízes e tribunais. Eu sugiro que esse instrumento só seja utilizado em momentos de grande conturbação social, principalmente quando vazam áudios de policiais dizendo que vão efetuar prisões em massa ou de gestores públicos incitando publicamente a tropa a agirem com truculência na inviabilização da manifestação.

Isto porque a liberdade de locomoção é apenas um instrumento do exercício do direito a ser protegido, qual seja, a liberdade de reunião. Isso faz com que o judiciário considere majoritariamente o habeas corpus como um instrumento descabido, a menos que, como eu falei, a ação das autoridades públicas importem em ameaça de prisão.

Liberdade de reunião e o papel do jurista ativista

O sucesso das manifestações populares do porvir, muito além das meras autorizações legais e reconhecimentos jurisprudenciais (muitas vezes casuísticos), está atrelado à elaboração de uma dogmática jurídica específica, que deverá sistematizar tanto a legislação quanto a jurisprudência. Neste ponto, o papel dos juristas ativistas é fundamental e eles devem se ancorar nas posturas de juristas anteriores que, todos à sua maneira, se preocuparam com a emancipação e a justiça social.

De fato, ao jurista ativista não basta participar de manifestações, ocupar espaços públicos, gritar palavras de ordem, denunciar os vínculos espúrios entre o Estado e a iniciativa privada… Não basta, também, como já advertia Canotilho[21], o discurso antropologicamente simpático ou amigo – amigo das classes populares, amigo do humanismo, amigo das esquerdas… Não basta, ainda, o discurso-denúncia sociológico, filosófico, antropológico sem, ao mesmo tempo, contribuir como jurista de fato; como diz Clèmerson Clève[22], o jurista praticante tem que “sujar as mãos com a lama impregnante da prática jurídica, oferecendo, no campo da dogmática, novas soluções, novas fórmulas, novas construções conceituais”. Cabe, portanto, a ele “invadir um espaço tomado, muitas vezes, por forças conservadoras, lutando ombro a ombro, no território onde elas imperam, para, com a reconstrução da dogmática, alijá-las de suas posições confortavelmente desfrutadas”.

Porém, se é certo, por um lado, como acrescenta Friedrich Müller, que o jurista ativista não pode descurar da técnica jurídica, mais certo ainda é que, em países de modernidade periférica, como o Brasil, cabe a ele um papel muito maior, que é contribuir para o desenvolvimento social do país, tanto criando uma consciência pública mais ampla com relação aos institutos jurídicos quanto selecionando casos paradigmáticos que tenham possibilidade de gerar uma revolução social, in verbis:

Os juristas competentes, auxiliados pelos grupos de resistência pacífica, por movimentos e iniciativas de cidadania, organizações protetoras de direitos humanos, devem selecionar casos individuais, que apresentem vantagens tão grandes quanto possíveis no tocante à demonstrabilidade dos fatos relevantes para o caso e à possibilidade de proteção das testemunhas. Fundamentados nesses casos, procedimentos piloto e processos exemplares devem ser levados tão longe quanto possível na hierarquia do Judiciário, de maneira a realizar a proclamada pretensão genérica de punição por parte do Estado. Com isso […] criam-se fatos processuais, que com o passar do tempo e na transcendência dos casos individuais só podem fortalecer a obrigatoriedade dos direitos humanos também dos subintegrados e também contra a ação dos sobreintegrados[23].

De fato, os juristas têm um importante papel não apenas na formação de novos institutos e da vanguarda do desenvolvimento social, mas também na construção de uma racionalidade de resistência. Não é à toa que se fizermos um estudo comparado entre as ditaduras militares do Chile, da Argentina e do Brasil, a brasileira foi a menos dura (tanto em número de mortos e desaparecidos quanto no volume da repressão) muito em função dos advogados de defesa, que em meio a uma legislação autoritária e ao pensamento conservador, conseguiram realizar uma advocacia criativa e, na medida do possível, emancipatória, promovendo redefinições do que se entendia por liberdade de expressão, subversão, terrorismo[24] etc.

Esta postura é importante porque, na contramão dos juristas ativistas e dos que são comprometidos com os ideais emancipatórios, existem uma infinidade de outros juristas comprometidos com o pensamento conservador e que contribuem para a manutenção do status quo, como aconteceu nas nossas ditaduras militares[25].

E aqui cabe uma observação importante: a despeito das novas manifestações populares serem apartidárias e refratárias do Estado e da democracia representativa, o jurista ativista não pode desconsiderar que o próprio direito é uma das formas estatais de representação[26] e, portanto, ele não pode ignorar o papel, ainda que paradoxal, do Estado na emancipação social.

Isto porque existem variados mecanismos de participação popular no Estado: além do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular, já referidos acima, temos ainda os conselhos nacionais de políticas, os conselhos gestores locais e as audiências públicas; temos as ouvidorias e as mesas de negociação e de diálogo; e temos, por fim, as conferências nacionais de políticas públicas. Esta, inclusive, pode ser encarada como uma das mais efetivas formas de participação popular nas escolhas parlamentares, pois o resultado das conferências irá ser apresentado ao Congresso Nacional[27].

Isso não implica, porém, que o jurista ativista deva abandonar as manifestações populares. Muito pelo contrário, é preciso usar com inteligência os institutos de participação popular previstos na constituição e na legislação, mas também deve-se fortalecer os atores da sociedade civil, em especial aqueles que têm por escopo a ação direta, criando, como dito acima, uma dogmática jurídica das manifestações populares. 

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[1] Nesse sentido, BARILE, Paolo. Diritti dell’uomo e libertà fondamentali. Bolonha: Il Molino, 1984, pp. 182-183.

[2] Nesse sentido, BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 611.

[3] BRASIL. Supremo do Tribunal Federal. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.969. Relator: Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=484308. Acesso: 05.01.2016.

[4] Cf. MITCHELL, Don. The right to the city, op. cit.

[5] Cf. MÉSZÁROS, István. O desafio e o fardo do tempo histórico: o socialismo no século XXI. Trad. Ana Cotrim e Vera Cotrim. São Paulo: Boitempo, 2007.

[6] Cf. JACKSON, Tim. Prosperidade sem crescimento: vida boa em um planeta finito. São Paulo: Planeta Sustentável, 2013.

[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decisão Liminar na Reclamação Constitucional n. 15887/MG. Relator: Ministro Luiz Fux, j. 19.06.2013. Disponível: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/ informativo712.htm#transcricao1. Acesso em: 05 jan. 2016.

[8] EUROPEAN COMMUNITY. European Court Of Human Rights. Judgment 10877/04. Sergey Kuznetsov v. Russia. 23 october 2008.

[9] EUROPEAN COMMUNITY. European Court of Justice. Judgment C-112/00. Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge v. Republik Osterreich. 12 june 2003.

[10] BRASIL. Primeira Vara da Seção Judiciária de Pernambuco. Sentença na Ação Civil Pública n. 0001291-34.2013.4.05.8300. Juiz Federal: Roberto Wanderley Nogueira.

[11] MARMENSTEIN, George. A praça é do povo? – A liberdade de reunião e o direito de manifestação popular em espaços públicos na visão dos tribunais. Monografia apresentada no curso de doutoramento “Direito, Justiça e Cidadania no século XXI”, da Universidade de Coimbra. Lisboa: Universidade de Coimbra, 2009, p. 37.

[12] Nesse sentido, CORREIA, Sérvulo. O direito de manifestação: âmbito de proteção e restrições. Lisboa: Almedina, 2006, p. 70.

[13] EUROPEAN COMMUNITY. European Court Of Human Rights. Judgment 10126/82. Plattform “Ärzte für das Leben” vs. Áustria. 21 June 1988. No mesmo sentido, MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires Coelho; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 400.

[14] Cf. HOLMES, Stephen; SUSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W. W. Norton & Co., 1999; e GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

[15] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006, pp. 130-131.

[16] Joaquín Herrera Flores chama isso de “paradoja del dobre rasero” (“paradoxo do dois pesos e duas medidas”), chamando atenção para o fato de que a despeito dos revolucionários franceses de 1789 defenderem o universalismo dos direitos relativos à liberdade, igualdade e fraternidade, o exército “revolucionário” francês impediu que a Revolução Haitiana, no final do século XVIII, pudesse concretizar tais direitos. Nem o fato dos revolucionários latinos entoarem a Marselhesa conseguiu sensibilizar os franceses: “apesar de serem designados como universais e dedutíveis pelo mero exercício das capacidades racionais de todo ser humano, nem todos os indivíduos, grupos e culturas do resto do mundo podiam desfrutar de tais direitos, muito menos os escravos!”. Cf. FLORES, Joaquín Herrera. Los derechos humanos como productos culturales: crítica del humanismo abstracto. Madrid: Catarata, 2005, p. 82. Para ter acesso à narrativa completa deste acontecimento, cf. JAMES, Cyril. Os jacobinos negros. São Paulo: Boitempo, 2000.

[17] GRAEBEL, David. Um projeto de democracia, op. cit., p. 242.

[18] SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A vez do direito social e da descriminalização dos movimentos sociais. MARICATO, Ermínia et al (orgs.). Cidades rebeldes, op. cit., p. 84.

[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Relator na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 187. Relator: Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF187merito.pdf. Acesso 05 jan. 2016.

[20] UNITED NATIONS. Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions. Disponível em: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/14session/A.HRC.14.24. Add6.pdf. Acesso em 31 dez. 2015.

[21] CANOTILHO, José Gomes. Tomemos a sério o silêncio dos poderes públicos: o direito a emanação das normas jurídicas e a proteção judicial contra as omissões normativas. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 357.

[22] CLÈVE, Clèmenson Merli. Para uma dogmática constitucional emancipatória. Para uma dogmática constitucional emancipatória. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 36.

[23] MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?, op. cit., p. 88-89.

[24] Cf. PEREIRA, Anthony W. Ditadura e repressão: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. Trad. Patrícia de Queiroz Carvalho Zimbres. São Paulo: Paz e Terra, 2010, p. 211-236.

[25] Cf., a propósito, BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. ¿Usted también, doctor?: cumplicidade de jueces, fiscales y abogados durante la dictadura. Buenos Aires: Siglo Ventiuno Editores, 2015.

[26] Nesse sentido, Friedrich Müller diz que “Um Estado, também o Estado Constitucional, é organização formal. Não é nada de imediato; a constituição não pode descrever, receber, representar de forma naturalista. O Estado (Constitucional) bem como a Constituição são configurações ou textos de mediações. Não admira que no ‘poder constituinte do povo’ não só ‘constituir’ e ‘poder’, mas também ‘povo’ sejam, respectivamente, conceitos (jurídicos) mediados, seletivos, qualificados; e não descritivamente sem mediação no sentido de ‘população’; assim como ‘constituir’ não pôde significar: (no estilo rousseauniano) ‘fazer de forma sensorialmente perceptível’. O poder do Estado é multiplamente mediado pela Constituição e pelo direito a ela subordinado: divisão dos poderes – competências – procedimentos (geração, implementação e controle da norma) até a ordem de ação e sua exclusão”. Cf. MÜLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Trad. Peter Naumann. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 36.

[27] Cf. pesquisa realizada por: POGREBINSCHI, Thamy; SANTOS, Fabiano. Participação como representação: o impacto das conferências nacionais de políticas públicas no Congresso Nacional. DADOS – Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, vol. 54, nº 3, 2011, p. 261-262.

[28] YOUNG, Iris Marion. Activist Challenges to deliberative democracy. FISHKIN, James; LASLETT, Peter. (eds.). Debating deliberative democracy. Oxford: Blackwell Publishing, 2003, p. 119.

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