Direito Natural x Direito Positivo | Blog Ronaldo Bastos [50]

Você certamente já deve ter visto em debates políticos contemporâneos argumentos do tipo: o direito à vida é um “direito natural” ou o direito de propriedade é um “direito natural”. O que quer dizer esse “natural” e o que seria um direito “não natural”?

Essa discussão é milenar e nos remete aos gregos. Para entendermos este debate precisamos resolver um problema central, que é saber se existe um direito superior à legislação estabelecida pela vontade do soberano. Isto é, além das leis que regem a nossa conduta é possível que existam outras leis, que embora não estejam positivadas, sejam dedutíveis de algo superior, como um deus, a natureza humana ou a razão?

A doutrina do Direito Natural defende que o direito positivo deve ser valorado ou analisado de acordo com uma ordem superior de normas ou de princípios que lhe condicionam a validade. Esta ordem superior seria o próprio direito natural. A princípio pode parecer confuso, mas um clássico da literatura, que eu já recomendo a leitura, pode clarear o nosso caminho.

Eu estou falando do livro Antígona, de Sófocles. Vou fazer um resumo bem vagabundo pra vocês entenderem, ainda que esquematicamente, como funciona a doutrina do direito natural.

antigonaBom, na tragédia escrita por Sófocles a personagem central, que se chama Antígona, é irmã de Polinice e este lutou em uma guerra contra Creonte, rei de Tebas. Polinice foi morto na guerra e Antígona se negou a cumprir as leis do reino de Tebas, que prescreviam que o corpo de Polinice não poderia ser enterrado, já que, ao se levantar contra o poder de Creonte, ele passou a ser considerado um traidor da pátria. Segundo a legislação em vigor, o corpo dos traidores deveria apodrecer ao céu aberto e ser comido pelos abutres. Antígona, inconformada com a proibição estabelecida pelo rei Creonte, decidiu mesmo assim sepultar o corpo do seu irmão Polinice. Questionada por Creonte, Antígona invocou em sua defesa as “leis não escritas dos deuses”, que seriam leis imutáveis, válidas para todo o sempre e que lhe autorizariam a enterrar sim o a-cidade-antigaseu irmão.

Quem leu “A cidade Antiga”, de Foustel de Coulanges, sabe o que eu estou falando, pois na Antiguidade existia um direito imemorial das famílias de enterrar os seus mortos. E quem leu “Antígona” sabe que se o final não acabou bem pra Polinice, que já estava morto, também não acabou muito melhor para Antígona ou Creonte.

Pois bem. Este livro demonstra que para a doutrina do direito natural existe uma duplicidade normativa, isto é, se, por um lado, existe a legislação mais palpável, que nós obedecemos no dia-a-dia, que se chama direito positivo, existiria uma outra, que seria superior, e que o direito positivo retiraria toda a sua validade, que se chama direito natural. E foi o direito natural que Antígona invocou com o objetivo de não aplicar o direito positivo.

Após vermos qual a essência do direito natural, podemos destrinchar essa essência e listar pelo menos três características da sua doutrina:

Primeira. O Direito Natural constitui uma ordem além da existente, pois os seus princípios encontram seu fundamento em algo superior ao homem.

Porém, como durante a história existiram várias escolas jusnaturalistas, o conteúdo do direito natural pode ser fundamentalmente diferente de acordo com cada escola.

Na Antiguidade, na época em que a filosofia ainda era uma cosmologia, o conteúdo do direito natural era obtido pela observação da própria natureza.

Um pouco mais à frente, na Alta Idade Média, onde vigorava um jusnaturalismo teológico, o conteúdo do direito natural vinha diretamente de Deus; claro que através da mediação da Igreja Católica e do que veio a ser conhecida como filosofia patrística.

Por fim, no início da modernidade, influenciado tanto pelo renascimento quanto, posteriormente, pelo iluminismo, o conteúdo do direito natural passou a ser obtido através da análise da natureza humana, que poderia ser acessada através da razão.

Como é possível ver, em todos os casos o conteúdo do direito natural não era algo explícito, palpável. Ele só seria acessível através da fé (no caso do jusnaturalismo teológico) ou através do intelecto (nos dois outros casos).

A segunda característica é que, se o direito natural não é algo criado pelos homens de acordo com circunstâncias históricas específicas, significa que ele é imutável, isto é, os seus princípios são válidos para todo tempo e lugar.

Os gregos pensaram muito nisso quando diferenciavam as coisas cuja constituição se dava pela “natureza” e àquelas cujas constituições eram produto de “convenção”. Aquilo que pertencia à physis, isto é, à natureza eram válidas para todo tempo e lugar; já aquilo que era convencionado dependiam de uma série de circunstâncias históricas e, por isso, eram casuístas, singulares, únicas. O direito natural, evidentemente, pertencia à physis, à natureza.

Por fim, a terceira característica era que se houvesse contradição entre o direito positivo e o natural prevaleceria sempre o direito natural. Por exemplo, se, na Idade Média, a legislação em vigor contradissesse algum preceito da Igreja Católica, que nesta época era a portadora do direito natural, certamente essa legislação não possuiria validade jurídica.

dicionarioEvidentemente que durante séculos de doutrina jusnaturalista, que possui vários matizes e versões, surgiram várias críticas. O Prof. Gilmar Antônio Bedim, no verbete sobre direito natural do Dicionário de Filosofia do Direito, sintetiza bem essas críticas. Elas são basicamente três.

Em primeiro lugar, falta clareza na proposta do direito natural, pois um de seus elementos fundamentais (a natureza) é plurívoco, não possuindo densidade semântica suficiente para ser objetivamente analisado. Em segundo lugar, o direito natural não possui os três elementos definidores do direito, que é, segundo o professor, o caráter positivo de coação, a determinabilidade semântica de suas prescrições e o suporte político estatal para sua efetividade. Por fim, o ideal de justiça do direito natural é sempre relativo, pois deveria ser igual para todos os povos e em todas as épocas, o que não tem sido possível de ser objetivamente demonstrável.

O que o jurista tem que ter em mente é que todas essas críticas devem ser lidas levando em conta a própria formação do Estado de Direito, que pregava que os indivíduos deveriam participar da vida política e, assim, deveriam criar as leis que regulariam a sua conduta social, o que levou o ocidente a adotar a democracia representativa, conforme já abordamos por aqui.

Por essas razões, o dualismo do direito natural aos poucos cedeu lugar a uma espécie de monismo jurídico, que promoveu a redução do direito à ordem estabelecida, sem se preocupar com uma outra ordem de cunha teológico ou metafísico que deveria legitimar a ordem jurídica existente.

Surgiu, assim, a ideia de positivismo jurídico. Essa expressão “positivismo” ganha força com a ciência social de Auguste Comte e, segundo ele, o positivismo é um método que consiste na observação dos fenômenos através da experiência sensível, sem considerar fontes teológicas ou metafísicas e, por via reversa, considerando apenas o mundo físico ou material.

Esta doutrina, que surge na França, é transportada para a Alemanha e utilizada no direito com a mesma noção de adesão à realidade, ao dado empírico. Assim, direito positivo é aquele posto pelos homens e esse seria o único direito que poderíamos acessar com segurança e certeza.

Ao contrário do direito natural, que trabalha com noções de legitimidade e justiça, o direito positivo quando surge se preocupa apenas com noções de validade e procedimento. Se podemos falar de justiça no positivismo jurídico desta época esta se resume à obediência ao procedimento. Assim, a justiça se confundiria com a própria validade do direito. E validade, como vimos na nossa aula sobre a legislação, é a característica de uma norma jurídica que obedeceu a todas as etapas tidas como necessárias para a sua formação. Assim, podemos ver que com o positivismo jurídico a validade não é obtida através de uma ordem superior; na verdade, é a própria ordem existente que estabelece os critérios que definiram a sua própria validade.

Assim como a doutrina do direito natural teve várias escolas, a doutrina do direito positivo também apresentou várias nuances e teorias, que vão desde a ideia de que o ponto máximo do direito está na validade normativa (como quer Kelsen e Hart), passando por aqueles que defendem que, na verdade, direito é a norma em sua dimensão de eficácia (como querem a jurisprudência sociológica de Engisch ou os realistas norte-americanos) e chegando até aos que defendem que a norma é uma construção que passa por inúmeras etapas argumentativas (como querem os pós-positivistas e os neoconstitucionalistas).

Mas voltando ao nosso tema, quero fazer três observações finais.tercio

Primeira. Como defende o Prof. Tercio Sampaio, no seu manual de Introdução ao Direito, no pós-guerra a dicotomia direito natural versus direito positivo restou enfraquecida, na medida em que os antigos direitos naturais foram positivados a partir das inúmeras declarações de direitos e demais documentos internacionais, bem como pelas constituições da segunda metade do século XX.

Segunda. Embora tenha enfraquecido a dicotomia, a “positivação” dos direitos naturais criou uma série de outros problemas, dentre elas a criação de legislações pouco precisas. É só pensar na noção de dignidade da pessoa humana, tema que a doutrina tem alguma dificuldade em precisar o seu conceito, pois de aftalionum modo geral sabe-se o que não é um tratamento digno, mas devido à sua imprecisão semântica não se consegue definir com segurança o que viria a ser um tratamento digno, somente possível de ser definido no caso concreto.

Terceira. Como sustenta Henrique Aftalión no seu ótimo manual de Introdução ao Direito, no fundo não importa se a doutrina do direito natural é de fato verdadeira, basta que os juristas, através das fontes do direito, notadamente a doutrina e a legislação internacional dos direitos humanos, a creiam como verdadeira e, assim, influenciem as decisões judiciais.

É por isso que o direito natural ainda não morreu.

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