Análise “interna” do direito x Análise “externa” do direito | Blog Ronaldo Bastos [58]

Sempre que há um debate na televisão sobre assuntos jurídicos e políticos, vemos claramente duas estratégias para abordar os problemas. Há os que argumentam com base nas normas jurídicas e os que consideram, além das jurídicas, outras normas sociais.

Por exemplo, para explicar decisões “políticas” do STF um grupo de analistas vai usar a hermenêutica jurídica para explicar, internamente, que aquela decisão, embora não seja a mais ortodoxa, é possível de ser sustentada se for utilizado o método de interpretação x ou y; já um outro grupo vai tentar explicar tal decisão de acordo com circunstâncias externas ao direito, como jogos de poder, rede de relações, efeitos sociais das decisões etc.

Como é possível ver, os primeiros utilizam uma explicação interna ao direito e os últimos uma explicação externa. É sobre isto que trata este post.

hartEsta discussão não é nova e, evidentemente, não sou o primeiro a abordá-la. Se é possível atribuir originalidade a alguém, essa pessoa não sou eu, mas Hart. Hart, em O conceito de direito, estabelece dois modos de abordar o fenômeno jurídico, que ele classifica em análise “interna” e “externa”.

Há outras denominações que tentam dar conta do mesmo problema. Por exemplo, “teoria do direito” ou “teoria sobre o direito”, e ainda, como prefere Bobbio, “teoria geral do direito” ou “sociologia jurídica”.

A nomenclatura, entretanto, é o que menos importa. As questões de fundo são outras:

(i) o que significa analisar interna e externamente o direito; e

(ii) se uma ou outra, isoladamente, são suficientes para compreender o fenômeno jurídico, ou se, pelo contrário, é preciso combinar as duas.

Para facilitar a compreensão desta dicotomia, antes de entrar na discussão jurídicaxadrez propriamente dita, Hart se vale de uma metáfora, qual seja, o jogo de xadrez (HART, 2009, pp. 75-76). Segundo ele, todo jogador de xadrez tem o hábito de mover determinadas peças de forma específica, que é presumivelmente conhecida por todos os outros jogadores, embora não seja necessariamente conhecida por aqueles que não jogam xadrez.

Um observador “externo” que não conhece as “regras” do xadrez poderia muito bem registrar o fato de que o “bispo” só anda em diagonal ou que a “torre” só anda em linha reta; isto porque, para ele, após observar inúmeros jogos, este é um movimento que simplesmente se repete.

O que esse observador não sabe é que, para tais jogadores, há razões “técnicas” para que eles movam a peça de um jeito e não de outro; há uma maneira “correta” de movimentar as peças e, quando dado jogador não mexe a peça da maneira “esperada”, ele é criticado por isso, podendo até ser banido do jogo. Isso porque, com esta atitude, ele não cumpriu uma “exigência” técnica conhecida apenas por aqueles que jogam xadrez efetivamente. Na verdade, esta “exigência” é um pré-requisito, uma “obrigação” para o jogador que pretende continuar participando do jogo. Como toda peça tem um movimento específico, esse é um postulado que deve ser obedecido.

Um fato deste tipo, porém, só é possível de ser percebido pelos jogadores de xadrez, e não pelos circunstantes que apenas observam o jogo. Só os jogadores têm a noção deste constrangimento que os força a mover a peça da maneira “correta”, e não de outra forma qualquer.

É claro que um observador pode aprender as regras do jogo e, se antes o que ele sabia era apenas fruto da sua observação, agora ele passa a perceber que isso ou aquilo que acontecia não era por acaso, mas porque os jogadores seguiam diretrizes estabelecidas aprioristicamente. O que é de destaque é que o observador, ao contrário dos jogadores, não necessita aceitar essas “regras” como orientação da sua conduta, mas pode apenas reconhecer que o “grupo dos jogadores de xadrez” as aceitam (idem, p. 115).

Esclarecendo a metáfora, o jogador seria o “jurista prático” ou todos os que estiverem envolvidos em uma relação jurídica; já o observador seriam todos os que observam o direito, embora não estejam necessariamente constrangidos pelas suas normas, podendo ser juristas ou não. Para Hart, o jogador faz uma “análise interna” do direito e o observador uma “análise externa”.

Para esclarecer ainda mais a distinção e, ao mesmo tempo, torná-la mais jurídica, Hart se utiliza da noção de hábito. Segundo ele, quando um hábito é generalizado, para que ele “exista” não é necessário que o sujeito que o “cumpre” tenha noção da sua generalidade. É suficiente que o sujeito se comporte como os outros membros da comunidade, isto é, apenas repetindo a conduta dos seus pares. De modo contrário, para que “exista” uma norma social, argumenta Hart, “é preciso que pelo menos algumas pessoas encarem o comportamento em questão como um padrão geral a ser seguido pelo grupo como um todo” (idem, p. 75), isto é, é preciso que o sujeito cumpridor da norma tenha consciência de que regras existem e, agindo de um modo ou de outro, são elas que eles tomam por referência.

realePara corroborar o argumento, poderíamos nos valer de Miguel Reale, quando abordou os requisitos do costume jurídico. Para ele, o costume jurídico é formado por dois aspectos, o objetivo e o subjetivo. O aspecto objetivo diz respeito à reiteração da conduta, já o aspecto subjetivo exige que os sujeitos tenham consciência da obrigatoriedade da regra.

O que diferencia um hábito de um costume jurídico é o aspecto subjetivo. Comparando com a teoria de Hart, o aspecto objetivo faria parte de uma análise “externa”, enquanto o aspecto subjetivo de uma análise “interna”. Porém, e agora retornando a Reale, é só com a sobreposição dos dois que surge o costume jurídico.

A tese de Hart é que o direito só pode ser explicado devidamente através de uma combinação da análise interna com a análise externa. Veja:

Em qualquer momento, a vida de qualquer sociedade que respeita as normas, jurídicas ou não, consistirá provavelmente numa tensão entre aqueles que, por um lado, aceitam as normas e cooperam voluntariamente para mantê-las, avaliando assim em termos das normas seu próprio comportamento e o das outras pessoas, e aqueles que, por sua vez, rejeitam as normas e as contemplam apenas do ponto de vista externo, como augúrio de uma possível punição. Uma das dificuldades enfrentadas por qualquer teoria do direito que queira fazer justiça à complexidade dos fatos é que ela precisa levar em conta a presença de ambos os pontos de vista, tratando de não eliminar a existência de nenhum deles em sua definição (idem, p. 117-118).

Eu sei – como muitos sabem – que diversos filósofos, sociólogos e outros profissionais das ciências humanas e das ciências sociais aplicadas, que se preocupam com o objeto “direito”, podem ficar chateados e não concordar com uma afirmação deste tipo (até porque muitos deles ensinam em Faculdades de Direito), mas é preciso dizer: eles trabalham com uma perspectiva limitada do direito.

O máximo que estas ciências podem fornecer é uma “análise externa” do direito. A meu ver, e principalmente no de Hart, insuficiente; o que não quer dizer que seja pouco ou que esta seja uma análise falsa. Grandes nomes da cultura ocidental fizeram estudos deste nível e ninguém pode acusá-los de estudos irrelevantes.

Figuram na lista gente do maior gabarito, como Weber, Kant e Hegel, grandes profissionais em suas áreas, embora, para os juristas, suas abordagens sejam insuficientes. E não era para menos: ninguém pode ser bom em tudo…

O próprio Marx, um dos filósofos que eu mais dialogo, fez uma análise desse tipo, mas com uma diferença: Marx tinha formação jurídica. Foi aluno de Savigny e provavelmente foi colega de sala de Jhering.

No seu caso, diferentemente de muitos outros intelectuais que se preocuparam com o direito, Marx não era leigo. Prova disso são os seus artigos sobre a liberdade de imprensa, sobre a lei do furto de lenha e sobre a lei do divórcio, ou os seus comentários críticos sobre o manifesto da escola histórica do direito e sobre os direitos humanos, dentre outras abordagens diluídas em toda a sua obra.

Mas uma coisa é inegável: Marx não possui uma teoria do direito, mas – como defendebobbio Bobbio, nesse ponto com razão – apenas uma teoria sobre o direito, vale dizer, mais próxima da sociologia jurídica do que da teoria geral do direito. E a razão para isso salta aos olhos.

A principal justificativa pode ser buscada na própria concepção de mundo de Marx, concepção esta que era impulsionada pelo desejo de extinguir as classes sociais. Com efeito, se Marx considerava o direito um instrumento de dominação de classe e se, no plano social, ele teorizava a extinção das classes, nada mais natural do que a recusa em desenvolver uma teoria do direito.

Para quê desenvolver uma análise deste tipo se o objetivo de fundo é a extinção do direito com a extinção das classes? Seria muito estranho que ele teorizasse sobre a existência de um objeto e, ao mesmo tempo, defendesse a sua extinção, ou seja, fosse um teórico do direito e, concomitantemente, defendesse o desaparecimento deste específico objeto. Por isso, a sua escolha.

É claro que pode ser argumentado que uma teoria “sobre” o direito, isto é, “externa” tem a vantagem de promover um estudo mais profundo do fenômeno jurídico, na medida em que tal investigação ultrapassa alguns dogmas que uma mera teoria do direito não poderia suplantar, haja vista que, assim procedendo, o jurista encetaria um estudo assistemático por desrespeitar algumas premissas fundantes do ordenamento jurídico.

Eu mesmo argumentei nestes termos em meu livro. Mas aí há um problema: uma coisa é a teoria do direito, outra, completamente diferente, ao menos em termos qualitativos, é a dogmática. Só nesta última é que é preciso obedecer ao topos da inegabilidade dos pontos de partida, para usar Tércio Sampaio Ferraz Jr.

O argumento de Hart é polêmico e talvez ele não tivesse consciência disso. Isso porque o professor de Oxford não viveu na nossa época, tempo em que se tornou senso comum sociólogos, cientistas políticos e jornalistas analisarem o Poder Judiciário e suas controvertidas decisões, sem terem, entretanto, formação ou conhecimento jurídico.

Mas não pensem que eu estou querendo reservar o direito apenas para os juristas!

Longe de mim. Pensando assim, os juristas não poderiam saber filosofia ou sociologia. O problema é que os juristas interessados por estas áreas estudam, de fato, esses ramos do saber. A questão é: filósofos “puros” (não filósofos do direito) e cientistas políticos (além de outros profissionais) estudam teoria do direito?

A minha impressão é que não.

Na verdade, o que vemos em muitos estudos é que eles se resumem a dizer que o juiz faz o que quer, que suas decisões são “políticas”, mas não possuem cabedal técnico para diferenciar um bom argumento de um argumento vazio, porque não sabem quando o juiz “desrespeitou” elementos básicos de um “ramo” do direito e tomou uma decisão “política” (quando, na verdade, toda o é), ou quando ele aplicou erradamente um instituto jurídico (há diferença entre a “mentira” ou o “engodo” e o “erro”)…

Caros leitores deste blog, o direito está aí há 20 séculos. Não vai ser porque fulaninho acha o direito injusto ou que o magistrado tal é ativista que vamos mudar alguma coisa… É preciso mais: é preciso mostrar incoerências argumentativas (isso só é possível através de uma “análise interna”), embora não se possa ignorar que o direito é algo inserido numa totalidade social e, assim, não se possa desprezar os instrumentos das outras ciências sociais não-jurídicas (aqui entra a “análise externa”).

É preciso, pois, combinar as duas abordagens. Ambas, se vistas isoladamente, são insuficientes. É certo que elas enchem as prateleiras da ala jurídica das livrarias, porém elas pouco contribuem para o entendimento e modificação do mundo jurídico.

***

BLOG SUSTENTADO PELOS LEITORES. Se este post lhe ajudou, ajude financeiramente o blog a produzir conteúdos de forma independente. Clique no botão abaixo para doar qualquer valor ou deposite diretamente na minha conta: Ronaldo Carvalho Bastos Junior, Banco do Brasil, Agência 3056-2, Conta Corrente 20.605-9, CPF: 066.268.414-16😉

donate-pt

donate-pt

Anúncios

Deixe uma resposta