O caso Moreira Franco e a criminalização da política | Blog Ronaldo Bastos

Temer torna Moreira Franco ministro de Estado e o Judiciário entra em polvorosa. Decisões surgem de todos os lados, muitas delas inconstitucionais, e por trás de tantas decisões percebo um elemento comum: a criminalização da política.

O argumento da oposição é que Temer elevou o status de Moreira Franco no governo, de secretário à ministro, com o objetivo de livrá-lo de Sérgio Moro, o juiz responsável pela Operação Lava-jato. Isto porque Moreira Franco teria sido delatado no âmbito da referida operação e, assim, estaria sujeito à jurisdição de Moro. Ao se tornar ministro, porém, Franco passaria a responder perante o STF em razão do foro por prerrogativa de função e daria tchau ao líder da República de Curitiba.

Essa teria sido uma estratégia similar à que Dilma tentara fazer com Lula, mas foi barrada pelo Min. Gilmar Mendes, que alegou naquela ocasião que o ato possuía desvio de finalidade e ofendia a garantia do juiz natural. Agora, surgiram várias decisões que, seguindo o entendimento de Gilmar, suspenderam o ato administrativo do presidente da República.

Eu quero mostrar o quanto tais decisões são equivocadas. A minha argumentação se baseará em que as decisões judiciais acima referidas aplicaram equivocadamente a teoria do desvio de finalidade e desconsideraram as garantias do juiz natural e da presunção de inocência.

Primeiro o desvio de finalidade. De um modo bem simples, ocorre desvio de finalidade quando um agente público utiliza-se de um ato administrativo para fins distintos daqueles previstos legalmente. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, no seu Curso de direito administrativo, há desvio de finalidade “quando o agente visa a satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado”, de modo que o desvio representaria um “mau uso da competência”, na medida em que “o agente busca finalidade incompatível com a natureza do ato utilizado” (p. 398).

Porém, ao contrário do que parece, a aplicação dessa teoria não é tão simples, bastando observar uma divergência entre o objetivo do ato administrativo e a intenção do agente público para que ele seja invalidado. Na verdade, a teoria administrativista saiu de uma mera concepção subjetiva (aferição da “intenção”) para uma concepção objetiva, segundo a qual é preciso haver uma divergência entre a finalidade do ato e a finalidade da competência.

Considerando que o ato administrativo possui uma série de requisitos (sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade), a doutrina passou a sustentar que há desvio de finalidade quando o sujeito, que detém competência, pratica um ato cuja finalidade não está prevista em lei, o que é um entendimento muito mais objetivo do que a aferição da “intenção” do agente. Isto tudo para evitar que o Judiciário interfira indevidamente no jogo da política, trocando a discricionariedade do administrador pela dos juízes.

Isso significa que para ocorrer desvio de finalidade é preciso demonstrar a ausência de interesse público específico em relação ao ato administrativo sob exame, o que significa, atualmente, a ausência da própria competência discricionária. No caso da nomeação de Moreira Franco, por mais que tal movimentação seja criticável (política e moralmente), não se pode deixar de antever um interesse legítimo do Presidente em reorganizar o gabinete governamental, principalmente se considerarmos que o chefe do Executivo possui competência privativa quando o assunto é a nomeação de ministros de Estado (CF, art. 84, I).

E mais. Como bem notou Silvio Luiz Ferreira da Rocha, em relação à nomeação de Lula ao governo Dilma, “deve-se atentar para o fato de que o ato de nomeação de um ministro não é propriamente um ato administrativo, mas um ato político.  A tripartição de funções não esgota todas as possíveis atividades do Estado, pois há a função política ou de governo, que consiste na direção suprema e geral do Estado e lhe determina os fins”. E completa: “As possíveis manifestações do exercício da função política decorrem diretamente da Constituição, dizem respeito mais à política, à condução dos negócios do País, demandam liberdade de opção na escolha das soluções dos problemas que se apresentam”.

Outro ponto é a questão de ofensa à garantia do juiz natural. O argumento é que o ato de nomeação de Moreira Franco se deu para que ele pudesse fugir da Operação Lava-Jato, o que teria ofendido a garantia constitucional acima referida, segundo o qual ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (CF, art. 5º, LIII).

Ora, em primeiro lugar, Moreira Franco não vai fugir da Lava-jato; haverá apenas uma mudança no foro de julgamento: da República de Curitiba para o STF. E a nomeação de Moreira Franco não atenta contra a jurisdição ou a dignidade da justiça, mormente porque, diferentemente de Lula, Franco já pertencia ao governo e é comum tal tipo de modificação. O Judiciário não pode interferir na discricionariedade administrativa nesse nível, sob pena de que todos que estiverem sob investigação ou na iminência de serem investigados sejam impossibilitados de ocupar funções públicas, ainda que a formação da culpa esteja longe de ser concretizada. E a consequência é absurda: para tirar um político do governo bastará a instauração de um processo contra ele.

Essa discussão só está acontecendo no Brasil porque  por aqui a presunção de inocência (CF, art. 5°, LVII)  é muito admirada, mas pouco efetivada. Moreira Franco foi apenas mencionado nos autos da Lava-jato, não possuindo nem o status de réu. Não podemos destitui-lo de suas funções públicas ou impedi-lo de exercê-las pelo mero fato de seu nome ter sido citado.

Se a insatisfação está no julgamento perante o STF, que reformemos o foro por prerrogativa de função (CF, art. 102, I, b), o que é politicamente legítimo. O que não podemos é invocar um princípio ou realizar juízos morais ou políticos em relação a cada regra que não queremos aplicar, porque assim a constituição virará uma mera folha de papel, como já denunciava Lassale.

Digo isto tudo sem negar que temos que punir agentes corruptos e, de um modo geral, todos os que infringem as leis. O que não podemos fazer é perseguir infratores a todo custo, desconsiderando o devido processo legal e as regras do jogo. O nome disso é direito penal do inimigo, a doutrina penal do regime nazista.

Mas a questão não é só de direito. Ao desrespeitar os direitos fundamentais o Judiciário enfraquece inconstitucionalmente os outros poderes e fortalece a si próprio. Isso gera uma situação inusitada em nossa democracia:  para fazer política agora será preciso pedir autorização à toga, aumentando assim a “governança judicial”. O paradoxo é ainda maior se pensarmos que a política agora dependerá justamente daqueles que não são eleitos, os juízes. E o pior é que, como lembrava Rui Barbosa, a pior ditadura é a do Judiciário, porque dos seus atos não há a quem recorrer.

Para finalizar, registro que ontem o Ministro Celso de Mello, do STF, confirmou a possibilidade de nomeação de Moreira Franco, que é a postura correta. Isso não significa, porém, que a democracia e o próprio Supremo não tenham saídos fragilizados nesta situação. A falta de uniformidade das decisões e a própria subserviência do STF  ao governo neste (corretamente) e em outros casos cobrará o seu preço. E a política, como todos sabem, não perdoa.

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