Direito vs. Moral | Blog Ronaldo Bastos [62]

 

Hoje eu vou abordar um dos temas mais clássicos da Faculdade de Direito, que é a relação entre o direito e a moral. Se em tempos mais antigos havia uma tendência de considerá-los como uma coisa única, sendo o direito reflexo ou, no mínimo, dependente da moral, a filosofia do direito da modernidade pode ser compreendida a partir de uma trajetória cujas teorias são progressivamente menos dependentes da moral.

Podemos dizer que, em linhas gerais, da antiguidade até o início da Idade Média, tanto o direito quanto a moral estavam integrados à religião; logo, um determinado ato tinha implicações religiosas, morais e jurídicas, sem ser possível a definição de onde começava uma ordem e terminava a outra. Por isso, dizia-se que, nesta época, as ordens normativas eram indiferenciadas, desprovidas de autonomia. O direito que existia – a que hoje chamamos de direito natural – era ainda um direito natural teológico, isto é, de inspiração divina, e a separação entre normas morais e jurídicas inexistia. Pensem, por exemplo, na questão do adultério, que era ao mesmo tempo um ilícito religioso, moral e jurídico.

Capa - Etica e Retorica - Joao Mauricio Adeodato.inddMas, como argumenta João Maurício Adeodato, no seu ótimo livro “Ética e Retórica”, já na antiguidade podemos perceber o início de uma distinção entre as esferas normativas com o próprio Jesus Cristo, quando ele afirmou, perante o cobrador de impostos, “dai a Cesar o que é de Cesar e a Deus o que é de Deus” (Mateus, 22, 21), ou quando, perante Pilatos, ele alegou que o seu reino não era deste mundo (João, 18, 36). Jesus estava querendo mostrar que uma coisa é a religião e outra é a política ou o direito.

Porém, só nos primórdios da modernidade é que filósofos como Samuel Puffendorf, Christian Thomasius e Immanuel Kant iniciaram uma distinção estritamente filosófica entre o direito e a moral.

No post de hoje pretendo mostrar pelo menos quatro distinções entre direito e moral apontadas no início da modernidade, que eu apresentarei na forma de dicotomias, isto é, oposições. São elas:

-Interioridade x Exterioridade

-Automonia x Heteronomia

-Incoercibilidade x Coercibilidade

-Unilateralidade x Bilateralidade

INTERIORIDADE x EXTERIORIDADE

A primeira dicotomia que vamos trabalhar é a que se opera entre a interioridade e a exterioridade, que alguns autores podem tratar como alteridade. Como vimos na aula sobre a moralidade kantiana, a moral revela uma coincidência da consciência (o que o ser humano pensa) com a atitude (a sua conduta), ou seja, o agente age espontaneamente visando a observância da regra, sem ser impelido por ninguém.

Christian Thomasius foi um dos primeiros a perceber e propor algo deste tipo, ao afirmar, no seu livro Fundamenta iuris civilis, de 1705, que a moral, âmbito pertencente ao foro íntimo ou à interioridade, diz respeito aquilo que se processa no plano da consciência. Já o direito, âmbito do foro externo ou da exterioridade, cuida da ação humana depois de exteriorizada.

Talvez esta tenha sido a mais importante e primeira distinção entre a esfera jurídica e as demais esferas normativas: a norma jurídica é dotada de exterioridade porque seu objetivo é regular a conduta em sua interação social; já a norma moral visa regular o comportamento do indivíduo perante a si mesmo.

Outros filósofos do direito, embora deem outros nomes, mantêm os mesmos argumentos, como é o caso de Giorgio del Vechio, que chama a interioridade de subjetividade e a exterioridade de inter-subjetividade.

Para vocês entenderem a aplicação prática disso, pensem no direito penal, que, salvo raras exceções, como o crime de possuir petrecho para falsificação de moeda (CP, art. 291), só pune o crime após o início da sua execução, vale dizer, após o agente exteriorizar o seu desejo de cometer o ilícito.

AUTONOMIA x HETERONOMIA

A segunda dicotomia é a autonomia versus a heteronomia. Vimos que a moral diz respeito ao foro interno, ao próprio indivíduo. Logo, a moral é autônoma, pois independe dos outros para existir e ser praticada. Se formos a algum dicionário veremos que o adjetivo “autônomo” diz respeito àquele que é dotado de capacidade para determinar as próprias normas de conduta sem imposições de outrem.

Com o direito, a lógica é um pouco diferente. Sabemos que o direito regula as relações de um indivíduo perante indivíduos diferentes. Por isso, dizemos que o direito é heterônomo, pois ele é posto por terceiros. Também se formos ao dicionário veremos que o adjetivo heterônomo diz respeito àquele que se sujeita às leis impostas por outros.

De fato, o Estado impõe as regras que nós devemos seguir. O Estado é este terceiro.

INCOERCIBILIDADE X COERCIBILIDADE 

A terceira dicotomia é a incoercibilidade versus coercibilidade. Eu disse que o Estado impõe as regras jurídicas. Logo, nem sempre cumprimos as regras jurídicas porque queremos, mas porque somos obrigados a cumpri-las. Ao direito não interessa a espontaneidade da conduta, apenas a conduta em si. Por exemplo, pensem nos tributos. Ao Estado não importa que o particular concorde em pagá-los. O que importa é apenas o pagamento, mesmo que este só ocorra quando o indivíduo é forçado a fazê-lo.

É claro que o cumprimento pode ser espontâneo, mas o Estado tem o poder de fazer com que as regras sejam cumpridas mesmo se não quisermos cumpri-las. Este poder se chama coercibilidade. A coercibilidade diz respeito ao uso da força, isto é, à capacidade que o Estado tem de fazer com que as normas sejam cumpridas e respeitadas independentemente da vontade dos particulares.

Mas como a vida não é fácil, não basta ao jovem jurista saber disto. Na verdade, há uma série de teorias que tentam explicar o problema da coercibilidade.

1. Algumas sustentam que o direito nada tem que ver com a força. Estas, evidentemente, são concepções idealistas (no sentido ruim da palavra), como se todas as regras jurídicas fossem cumpridas espontaneamente.

2. Uma segunda concepção, já na tradição positivista, sustenta que o direito é constituído pela soma da norma com a coação, como pensavam Jhering e Kelsen, na Alemanha, e Tobias Barreto, no Brasil.

3. Uma terceira concepção, disseminada no Brasil por Miguel Reale, sustenta que a coação não é efetiva, mas potencial; logo, direito é a possibilidade do uso da força. Isto porque nem todas as regras jurídicas são dotadas de coercitividade, do que temos exemplos as normas de organização e as normas que dispõe sobre produção de outras normas. Para Reale, é preciso distinguir coerção de coação. Coação é o uso imediato e atual da violência. Já a coerção se funda em um conjunto que Emile Durkheim, em “As regras do método sociológico”, chama de hábito geral da obediência, pelo que as pessoas obedecem – isto é, aderem às normas – não pelo que elas têm de violência atual, ou seja, coação, mas pela ameaça potencial de violência que as mesmas possuem, o que usamos para definir a coerção.

Assim, a moral é uma regra cumprida espontaneamente e, portanto, incompatível com a violência. Logo, a moral é incoercível e o direito é coercível.

UNILATERALIDADE x BILATERALIDADE 

Por fim, a quarta dicotomia se opera entre a unilateralidade e a bilateralidade. Pelo fato da moral estar no foro interno, ser autônoma e incoercível, ela também é unilateral, na medida em que, em termos de moralidade, o indivíduo só presta contas para ele mesmo.

Já o direito é bilateral, já que ele está no foro externo, é heterônomo e coercível, isto é, sua existência já pressupõe a relação do indivíduo com uma outra pessoa. Em outras palavras, se você está sozinho numa ilha você não precisa do direito. Reale, em “Lições preliminares de direito”LICOES PRELIMINARES DE DIREITO, viaja mais fundo ainda e diz que não é qualquer bilateralidade, mas o que ele chama de “bilateralidade atributiva”. Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. Isto porque as normas jurídicas se dirigem à conduta na sua interação com o outro, definindo não só direitos, mas também obrigações.

É claro que o jovem jurista pode alegar que este critério não seria capaz de distinguir as normas jurídicas de outras normas de conduta social, como a etiqueta e as regras de trato social, pois estas também são dotadas de alteridade e bilateralidade, na medida em que podem ser exigidas pela sociedade. Por exemplo, podem isolar o indivíduo de um grupo ou ridicularizá-lo. O bullying está aí para comprovar.

Mas o traço distintivo (entre o direito e as normas de trato social) é o fato de que as normas jurídicas têm uma forma estatal de produção (isto é, são positivadas), que é a forma moderna de produção normativa. As regras de etiqueta e de conduta social, ainda que possam assumir determinadas características das normas jurídicas, em nenhum momento têm o Estado como fonte de sua produção. O máximo que pode existir é uma regulamentação por determinados grupos, mas não com fins gerais, aplicáveis a todos.

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