Por que o direito exige a representação de profissionais especializados, os juristas? | Blog Ronaldo Bastos

Atualmente, tanto no âmbito do direito quanto da filosofia política, não existem muitos autores que criticam a formulação que conjuga o conceito (radical) de democracia com o de direito. Porém, ao menos sob uma interpretação histórica, existem uma série de elementos teóricos que ajudam a problematizar esta ligação. Assim, antes de pensá-los (direito e democracia radical) como conceitos inseparáveis, pode-se pensá-los como estruturas mais contraditórias do que conciliatórias. É isso que este post, em tom provocativo, pretende fazer. E farei mostrando que o direito só surgiu enquanto “saber” quando admitiu a representação e a formação de profissionais especializados – os juristas.

É preciso, entretanto, localizar, em primeiro lugar, estes dois conceitos no plano histórico, para depois expor o que este post entende por “direito” e por “democracia”. Prima facie, estes são dois conceitos que nos remetem a dois locais bem conhecidos do mundo e do pensamento ocidentais: a “democracia” nos remete à Grécia antiga e o “direito” à Roma antiga (“antiga” aqui significando “antiguidade clássica”, o berço da civilização ocidental).

atenasAssim, entendo por “democracia” (radical) a democracia direta ateniense, segundo a qual os próprios cidadãos “escolhiam” as regras jurídicas que os subordinavam. É claro que os cidadãos não abrangiam toda a população e, por outro lado, existiam limitações que tornavam um cidadão “melhor” que o outro, a depender da renda, do tamanho da propriedade e de outros critérios similares. Mas, para os fins deste post, tal fato não descaracteriza o argumento central: o que define a democracia ateniense é o fato de que os próprios cidadãos tomavam as decisões referentes à cidadania; não havia transferência da sua titularidade e/ou do seu exercício para outrem[1].

Isso se refletia no modo como os atenienses conduziam as lides judiciárias. Em Atenas, se um cidadão tivesse algum problema jurídico era ele que, de mão própria, tinha que realizar a sua defesa, seja com um arrazoado escrito (o que era incomum, pois os gregos valorizavam mais a oralidade do que a escrita), seja com a sustentação oral. Do mesmo modo, os julgadores só poderiam ser compostos por aqueles que detinham “direitos de cidadania”, e por isso tinham que conhecer as leis atenienses[2]. O cidadão era proibido por lei de convocar alguém tanto para lhe defender quanto para substituí-lo na qualidade de jurado[3].

Agora, o “direito”. Entendo por “direito” aquele conjunto de saberes que foram criados pelos juristas romanos, saberes estes que ficaram conhecidos por jurisprudência. Esta foi a primeira construção teórica bem sucedida do direito e é forçoso afirmar que o direito nasce, enquanto “saber jurídico”, apenas em Roma. Assim, a forma como concebemos o direito neste post não se limita à legislação “positivada” em Roma, como fez Acácio Lima Filho em seu estudo[4], mas, fundamentalmente, a “construção” jurídica – que hoje chamaríamos de “construção” doutrinária – feita pelos pretores (através das decisões judiciais e dos editos) e pelos jurisconsultos (através dos pareceres e das Institutas[5]).

Essa “construção”, que se destinava a atuar, ao menos inicialmente, nas lacunas deixadas pela legislação e, posteriormente, nas lacunas dos editos pretorianos, não pôde prosperar em Atenas, já que a administração da justiça era exercida por jurados que, em geral, eram leigos, além do que os cidadãos-jurados não eram “especiais” em relação aos cidadãos-julgados.

PRETORESJá em Roma se deu justamente o contrário: em primeiro lugar, a administração da justiça era feita de forma profissionalizada e, portanto, havia certa diferenciação social entre juízos e tribunais, de um lado, e, de outro, os demais membros da civitas; em segundo lugar, as referidas “construções” alcançaram pouco a pouco um nível de abstração maior e, por isso, com o tempo surgiram regras, princípios e meios de interpretação consagrados; e, por fim, em razão dessa abstração, a jurisprudência nascente se “descolou” da ordem jurídica e passou a funcionar como uma mediação entre a própria ordem jurídica e as decisões concretas[6].

CORPUSPor tudo isso é que a jurisprudência, tal qual a concebemos, só pôde se desenvolver em Roma. Talvez seja só a partir daí que se pôde falar em “aplicação” do direito, o que exige certa diferenciação entre “direito” e “legislação”. É essa jurisprudência “descolada” da legislação e criada não por todos os cidadãos, mas por agentes especializados e, por isso, detentora de todos os problemas no que atina à legitimidade democrática, que entendemos por “direito”.

Uma indagação pertinente é: por que o “saber jurídico” – que identificamos com a jurisprudência romana – não pôde surgir em um ambiente de democracia direta, como a que existia em Atenas, surgindo apenas em Roma, quando já havia acentuada distinção social entre os membros da civitas e os juristas? Isto nos leva a uma reflexão mais abstrata, no sentido de indagar se o surgimento da jurisprudência em Roma foi mero acaso ou se, pelo contrário, ela poderia ter surgido em Atenas. A nossa hipótese é que não haveria possibilidade dela ter surgido de outro modo (isto é, em consonância com a democracia radical), ainda que pudesse ter surgido em outro lugar (não se trata de uma espécie de “milagre romano”).

Uma trilha que se pode seguir é pesquisar por que a cidade de Atenas proibia legalmente a formação de profissionais do direito e se tal proibição tem relação com a questão da democracia direta, que é incompatível com o instituto da representação, característica central da atividade jurídica. Uma outra trilha é procurar entender se a profissionalização do direito e a formação da jurisprudência só foi possível em Roma porque já havia a permissão para a atuação de advogados e juízes, ou se, mais do que isso, o nascimento da cultura jurídica teve que ver com características da própria civilização romana, como a existência de uma representação política, além do que lá havia uma cultura da práxis, ainda mais profunda que a existente em Atenas. E, a partir destes dois caminhos, refletir se a atividade jurídica é incompatível com uma democracia radical ou se o caso ateniense foi apenas uma contingência histórica.

Talvez seja a ausência desse conhecimento “especializado” – que hoje chamaríamos de “ciência” e que os gregos denominavam de theoría – a melhor justificativa para explicar a escassa influência do direito grego na formação do mundo ocidental, diferentemente do que ocorreu com a filosofia e a política gregas. Mais do que a não preservação da maioria das leis e dos textos doutrinários gregos, o que é de destaque é que tais textos foram escritos preponderantemente por filósofos, e não por juristas, o que certamente dificultou a elaboração de uma teorização autônoma do direito e, por conseguinte, a sua adoção pelas gerações posteriores.

Em contrapartida, o direito romano, mesmo com a queda de Roma, dominou o mundo ocidental e, até o final do século XIX, era intensamente estudado[7] e atualizado[8]. Ainda hoje, em muitas Faculdades de Direito, tanto no Brasil quanto no exterior, existe a disciplina de “Direito Romano” no currículo acadêmico, enquanto que o “Direito Grego” é estudado – quando é estudado! – apenas nas Faculdades que possuem a disciplina “História das Instituições Jurídicas” ou outras similares.

E por que não foi possível a profissionalização do direito em Atenas?

Uma primeira resposta fácil a essa questão seria sustentar que o “saber jurídico” não nasce em Atenas porque havia, como já mencionado, uma legislação que vedava a atuação de advogados e juízes, o que impediu, na prática, a formação de profissionais que pudessem pensar o direito de forma autônoma à filosofia e à política[9].

Uma segunda resposta fácil seria sustentar que os romanos eram muito mais práticos que os gregos, povo mais afeito à contemplação e ao pensamento abstrato. Assim, embora a permissão legal para a atuação dos juristas romanos não pudesse ser desprezada, não se poderia ignorar também a cultura romana da práxis.

Talvez essas duas hipóteses[10] sejam em parte verdadeiras, mas certamente não explicam a questão por inteiro.

A minha hipótese é que o “saber jurídico” não surgiu em Atenas porque a formação de um corpo de profissionais dedicados ao direito exigiria a institucionalização da “representação”, isto é, a transferência da atuação nas lides judiciárias para especialistas, que não teriam, a priori, relação com a causa. Porém, a democracia ateniense era uma democracia direta e, portanto, tanto o exercício quanto a consolidação da cidadania eram incompatíveis com o instituto da representação, uma das principais características da jurisprudência. Ela constitui tanto o ofício dos advogados, que representam os clientes em juízo, quanto o dos juízes, que representam o povo ou o Estado – a depender da concepção filosófica – na aplicação do direito. Por isso, o “saber jurídico” só pôde surgir quando houve o abandono da democracia direta e a aceitação da representatholandesividade.

Caso se confirme esta hipótese, poderíamos sustentar que a jurisprudência e a democracia seriam ideias contraditórias (pelo menos se levarmos em conta uma democracia direta). De fato, se, a partir da aceitação da representatividade, a criação e a modificação das regras sociais, especialmente as jurídicas, passaram a ser manipuladas por uma elite intelectual e profissionalizada (os juristas), o povo (demos), fundamento da democracia, não teria papel algum. Seria um fundamento vazio e retórico, isto é, sem efetividade.

Uma ideia deste tipo, porém, não é novidade na hermenêutica, que parte do pressuposto de que o direito é constituído (criado e modificado) pelo discurso dos juristas[11]. Porém, as provocações que eu quero fazer são de outra ordem, embora tome a ideia dos hermeneutas como fundamento: em primeiro lugar, até que ponto o fato das regras que regem a sociedade serem criadas por um grupo minoritário, os juristas, configura um atentado à democracia? E, na mesma linha de raciocínio, cabe saber o seguinte: é possível que a jurisprudência seja criada e/ou exercida de outra forma?

Por outro lado, como sustenta Guastini – embora se referindo a uma realidade muito distante da dos romanos, mas que também se aplica a eles –, este conceito de democracia é “inteiramente fictício”, já que os sistemas políticos supostamente “democráticos” não passam de “sistemas de competição entre elites”[12]. O que nos leva a outra indagação: o fato da jurisprudência ser controlada por uma minoria a faz necessariamente antidemocrática? Afinal, importa mais que as “regras de direito” sejam criadas por todos ou conhecidas por todos?

O instituto da representação é tão importante que ele se confunde com o surgimento da própria advocacia e, por conseguinte, do “saber jurídico”. Para refletir sobre esta questão, basta pensar na Roma republicana, período dominado pelos pretores, pelo patronato judiciário e pelos jurisconsultos; ou, ainda, na Roma Imperial,ADVOCACIA período em que a advocacia se tornou uma profissão liberal, possuindo características similares, mutatis mutandi, às dos dias de hoje (já datam desta época a regulamentação da profissão e o surgimento das ordens de advogados[13]).

Assim, a minha hipótese é que só é possível falar em “saber jurídico”, jurisprudência e, hoje, ciência jurídica quando há representatividade, vale dizer, transferência da formação do direito para um corpo de especialistas, que constituem uma elite dentro do Estado, de certa forma apartada do restante do povo.

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REFERÊNCIAS

[1] OSBORNE, Robin. Athens and athenian democracy. United Kingdom: Cambridge University Press, 2010, PP. 39-63.

[2] JOHNSTONE, Steven. Disputes and democracy: the consequences of litigation in ancient Athens. Austin: University of Texas Press, 1999, p. 1.

[3] MACDOWELL, Douglas M. The law in classical Athens. Cornell University Press, 1978, p. 34. É preciso dizer, entretanto, que com o tempo tal proibição foi sendo burlada pela atividade dos logógrafos, que eram especialistas na confecção de discursos forenses. Mas isso não poderia ser explícito, tanto é que as partes continuavam proferindo os discursos como se fossem de sua autoria, pois os gregos não admitiam a representação em juízo.

[4] Cf. LIMA FILHO, Acácio Vaz. As constituições imperiais como fonte do direito romano. São Paulo: Ed. Ícone, 2006.

[5] As Institutas eram uma espécie de “manual de Direito Romano” elaborado para o uso dos estudantes de direito. A obra mais conhecida é aquela editada pelo Imperador Justiniano (JUSTINIANO. Institutas do Imperador Justiniano: manual didático para uso dos estudantes de direito de Constantinopla. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: RT, 2005), que teve como inspiração a obra de Gaio (GAIO. Institutas do jurisconsulto Gaio. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: RT, 2004).

[6] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnico, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2010, p. 36.

[7] Basta pensar no papel dos glosadores e, posteriormente, dos comentadores da “Escola de Bolonha”. Cf. WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Trad. A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2010, pp. 38-67.

[8] Cf. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de direito romano atual. Rio Grande do Sul: Ijuí, 2010; JHERING, Rudolf von. O espírito do direito romano. Editora Alba, 1943.

[9] Fustel de Coulanges sustenta que todos os institutos da antiguidade, tanto jurídicos quanto políticos, eram condicionados pela religião. É por isso que, na opinião do autor, os gregos obedeciam à legislação, porque assim estariam obedecendo à própria religião. Cf. FUSTEL DE FULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudo sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: RT, 2011, pp. 245-246.

[10] Há uma outra hipótese conhecida, porém entendemos que ela possui o vício da a-historicidade. Para Todd, os atenienses não permitiam a atuação de “especialistas” (advogados e juízes) porque sabiam que uma “justiça profissional” é “cara e lenta”. Creio que sustentar uma ideia deste tipo é ver as instituições antigas com um “olhar” contemporâneo. Cf. TODD, S. C. The shape of athenian law. Oxford: Clarendon Press, 1995, p. 77.

[11] Os hermeneutas chamam isso de “círculo hermenêutico” ou “pré-compreensão”, que se traduz na ideia de que quando um sujeito interpreta dado objeto ele não se desvincula de noções prévias (subjetivas) e, assim, nunca consegue descrever o objeto abandonando a sua condição de sujeito. Como argumenta Heidegger, “A interpretação de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posição prévia, visão prévia e concepção prévia. A interpretação nunca é a apreensão de um dado preliminar, isenta de pressuposições. Se a concreção da interpretação, no sentido da interpretação textual exata, se compraz em se basear nisso que “está” no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como estando no texto nada mais é do que a opinião prévia, indiscutida e supostamente evidente, do intérprete. Em todo princípio de interpretação, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretação necessariamente já ‘põe’, ou seja, que é preliminarmente dado na posição prévia, visão prévia e concepção prévia”. In: HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo: parte I. Trad. Márcia Sá. Petrópolis: Vozes, 1988, p. 207. Para os mais radicais, como Nietzsche, só existe o sujeito propriamente dito, não havendo que se falar em objetos, pois o que entendemos por “essência” ou “verdade” dos objetos (ou dos textos) se trata apenas de categorias criadas pelos próprios sujeitos. Cf. NIETZSCHE, Friedrich. Verdade e mentira no sentido extra-moral. Trad. Noéli Correia de Melo Sobrinho. In: Comum, Rio de Janeiro, v. 6, n. 17, jul./dez., 2001, pp. 7-21.

[12] GUASTINI, Ricardo. Michel Troper sur la fonction jurisdictionnelle: droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques, Paris, n. 37, 2003, p. 121-122.

[13] MADEIRA, Hélcio Maciel França. História da advocacia: origens da profissão de advogado no direito romano. São Paulo: RT, 2002, p. 56 e ss.

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