Aplicar o direito é descobrir a “vontade da lei”? Analisando três respostas | Blog Ronaldo Bastos

O objetivo deste post é mostrar como a ideia de que o papel do juiz, ao decidir, é descobrir a “vontade da lei” é uma ideia ultrapassada, ao menos da perspectiva da hermenêutica jurídica contemporânea. Segundo Ovídio Baptista, esta ideia provém do paradigma racionalista, que busca, em primeiro lugar, enquadrar o direito no âmbito das ciências naturais (o que implica em pensar o direito a partir dos métodos destas ciências não-jurídicas) e, em segundo lugar, pretende impedir que o jurista – mais precisamente o juiz – possa interpretar os textos legislativos[1], limitando o seu fazer ao descobrimento da (mística) “vontade da lei”.

Para descobrir a “vontade da lei” é preciso de um método. E existem vários. O paradigma racionalista, entretanto, tem relação íntima com a ideia de que o processo decisório é obtido através do método silogístico e, portanto, a sentença deveria ser um reflexo da legislação.

O silogismo é um método composto por duas premissas e uma conclusão, como no conhecido exemplo: “Todos os homens são mortais (premissa maior) / Sócrates é homem (premissa menor) / Logo, Sócrates é mortal (conclusão)”. Por essa razão, o raciocínio jurídico “silogístico” também possui duas premissas e uma conclusão. Considera-se a norma jurídica a premissa maior, o caso concreto a premissa menor e a decisão judicial a conclusão[2]. E do mesmo modo que no silogismo a conclusão não pode ter um conteúdo diverso dos conteúdos contidos nas premissas, a decisão judicial, por analogia, também não pode ter um conteúdo diferente do disposto na norma jurídica; a norma jurídica, pois, seria tudo que a decisão poderia ser ou conter.

A teoria do silogismo ganhou força entre os juristas com o positivismo da Escola da Exegese, que defendia que o juiz deveria aplicar somente a lei, nada mais[3], a tal ponto que quando um magistrado do oitocentos recebia um processo e não existia qualquer lei que regulasse o caso, ele deveria devolver os autos para o Legislativo para que este elaborasse o correspondente texto. Não existia ainda a proibição do non liquet. Por esta época, acreditava-se que o juiz deveria ser apenas la bouche de la loi. Como dizia Montesquieu, “se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a um tal ponto que nunca sejam mais que um texto fixo da lei”[4].

manfredoPorém, o paradigma racionalista, mesmo após o “giro linguístico-pragmático”[5], não pode ser considerado “coisa do passado”. Tenho a impressão de que muitos dos chamados “juristas práticos” acreditam nisso de verdade, e não há como negar a funcionalidade desta “crença”. Do mesmo modo, não faltam teóricos que divulguem esta pretensão. MacCormick, por exemplo, como veremos em breve, defende uma tese que poderia ser identificada com o paradigma racionalista. A questão, porém, que interessa a esse trabalho é saber se as teorias da argumentação jurídica posteriores à Escola da Exegese ainda seguem o paradigma racionalista do modo como este foi concebido pelos iluministas.

Para tanto, proponho uma análise de três teorias paradigmáticas da argumentação jurídica. A primeira é a teoria da justificação por dedução, de Neil MacCormick; a segunda é a teoria do silogismo retórico, de Katharina Sobota; e a terceira é a teoria estruturante do direito, de Friedrich Müller. O objetivo é mostrar a gradação de importância da lei (o texto legislativo) para a obtenção da decisão judicial: tudo, parte ou nada. Na primeira, a lei é tudo, pois a decisão judicial provém de normas prévias e é obtida através de um silogismo dedutivo; aqui o juiz não cria o direito, só o aplica. Na segunda, a lei é parte, pois a decisão provém tanto da lei (“termo explícito”) quanto de outros fatores (implícitos), chamados de regularidades, que pode ser definida como o modo de argumentar de juízes e advogados; aqui, como nem todas as normas de decisão são explícitas, o juiz também cria o direito. Na terceira, a lei, enquanto norma, não é nada, pois só existe norma após a decisão judicial, que é fruto do cotejo entre o texto legislativo e o caso concreto. O texto é só um dado de entrada, como muitos outros; a norma jurídica é a própria decisão, logo, não tem nada de geral e abstrata, sendo individual, casuística e irrepetível. Aqui, apenas o juiz cria o direito.

É claro que existem outros modelos teóricos tão (ou mais) competentes (e/ou mais famosos) que os citados, como, por exemplo, o de Dworkin e o de Alexy, porém penso que os modelos utilizados são paradigmáticos pelo menos em um sentido: eles representam melhor a evolução das teorias da argumentação jurídica, que é o meu objetivo central. Inclusive, eles explicam melhor o surgimento de certos fenômenos contemporâneos, como o ativismo judicial e os problemas democráticos daí advindos. Se anteriormente o papel do juiz era pouco notável, pois ele estava subordinado à “vontade da lei”, agora ele está no centro dos holofotes, tanto da mídia quanto dos acadêmicos, e isso gera tantos (ou mais) problemas quanto os que existiam na época da Exegese.

O “giro pragmático” e a sua influência nas teorias da argumentação jurídica

Uma boa forma de perceber a mudança das teorias da argumentação é perceber a mudança da própria filosofia. De uma forma muito sintética e, por isso, arbitrária, a filosofia saiu de uma “visão” dualista, chamada de “filosofia da consciência”, para uma “visão” monista. Essa passagem do “dualismo” ao “monismo” tem tudo que ver com a superação do paradigma racionalista, que embora seja um senso comum dos teóricos do direito, ainda encontra resistência dos “juristas práticos”.

A filosofia da consciência, onde o paradigma racionalista está inserido, consiste em pensar a filosofia, como dito, de uma forma dualista. Para esta concepção, caberia ao “sujeito” conhecer a essência de um determinado “objeto”. É uma visão otimista das próprias capacidades cognoscitivas do homem. Presume-se que o homem (sujeito) tem capacidade de conhecer a “verdade” (que estaria no objeto) através da razão.

Desde o movimento filosófico inaugurado por Descartes, as principais discussões da ciência e da filosofia focavam-se em modelos introspectivos. Partindo do pressuposto cogito ergo sum (“penso, logo existo”), fazer filosofia passou a ser conhecer o “mundo externo” a partir do “mundo interior”, e a razão era suficiente para explicar a realidade.

Kant e Hegel são representantes desta tradição, apesar de terem distinções visíveis. Enquanto a dialética kantiana separa sujeito e objeto de forma radical, cabendo ao sujeito cognoscente apenas “especular” (pois o entendimento, para Kant, nunca poderia ultrapassar os limites da sensibilidade) sobre a constituição do objeto a ser conhecido (que é tratado como uma “coisa-em-si”[6] – o que revela ser algo estático, a-histórico, não possuindo o sujeito quaisquer condições de modificar a sua constituição), a dialética hegeliana não aparta o sujeito do objeto, porque um está imbricado no outro e eles só podem existir desta forma. Para Hegel, o objeto é, fundamentalmente, a descrição que o sujeito faz dele, ou seja, o objeto é o que o sujeito diz que ele é[7]. Ao mesmo tempo, o objeto influencia o sujeito, porque quando o sujeito trava contato com ele, o objeto possui um corpus delimitado.

Esta tese de Hegel, que é mais “monista” do que “dualista”, lembra o que os hermeneutas chamam de “círculo hermenêutico” ou “pré-compreensão”, que se traduz na ideia de que quando um sujeito interpreta dado objeto ele não se desvincula de noções prévias (subjetivas) e, assim, nunca consegue descrever o objeto abandonando a sua condição de sujeito[8]. Para os mais radicais[9], só existe o sujeito propriamente dito, não havendo que se falar em objetos, pois o que entendemos por “essência” ou “verdade” dos objetos se trata apenas de categorias criadas pelos próprios sujeitos.

É com essa noção que temos que encarar a “evolução” das teorias da argumentação jurídica. Se antes cabia ao juiz (sujeito) descobrir a essência ou “vontade” da lei (objeto), e, portanto, havia um “império” da lei sobre o juiz, agora a situação se inverteu: o protagonista é o juiz e a lei é apenas um componente da cognição judicial.

MacCormick e a teoria da justificação por dedução

mcMacCormick sustentou durante muito tempo que era possível demonstrar que algumas decisões judiciais surgem a partir da aplicação da lei. Nestes casos, o processo de aplicação do direito seria semelhante a um silogismo dedutivo.

Não se pode dizer, entretanto, que MacCormick aceitasse as ideias da Exegese, uma vez que ele considerava um problema para a sua tese a ambiguidade dos termos jurídicos presentes no texto legislativo e, assim, reconhecia que toda decisão jurídica era, fundamentalmente, interpretativa[10].

Ao mesmo tempo, ele nunca abandonou a tese silogística, pois defendia que a teoria da argumentação jurídica poderia ser definida como toda tentativa de explicar os critérios aceitáveis ou inaceitáveis de argumento perante a lei[11]. Assim, a lei (ou a norma jurídica) continuava sendo a premissa maior de um silogismo e, deste modo, uma decisão acertada seria aquela que a aplicasse desvirtuando ao mínimo o seu comando.

Para MacCormick, o juiz tem o dever de aplicar todas as “normas de direito” sempre que for pertinente[12]. Isso porque, quando do seu ingresso na magistratura, o juiz sabe que é sua obrigação aplicar normas jurídicas pertencentes ao sistema. Em razão deste dever, argumenta o autor, resta claro a interdependência entre as decisões judiciais e a legislação[13].

Mas este dever não é no sentido físico, causal; este dever obedece a lógica deôntica, isto é, é obrigacional. O juiz tem uma obrigação institucional (decorrente do cargo) de decidir com base na norma, o que não quer dizer que ele irá fazê-lo, pois nada pode garantir tal conduta. Assim é que “a lógica não determina o ato, mas a obrigação, o que quer dizer que o juiz pode muito bem não cumprir com suas obrigações”[14]. Isso o conduz a sustentar que “a sentença do tribunal não é um produto lógico da argumentação que o justifica”[15].

De fato, é possível que os juízes decidam de um modo (o que se convencionou chamar de contexto da descoberta) e na motivação da decisão (contexto da justificação) justifiquem dedutivamente. Mas isso, para MacCormick, é exceção[16]. Na sua opinião, coisas desse tipo acontecem raramente e, quando ocorrem, é porque os seres humanos possuem falhas morais, o que certamente impossibilita que a justificação por dedução seja utilizada todas as vezes[17]. Assim, para MacCormick, a sua tese só não se justifica por questões éticas, e não epistemológicas.

Parece-me, entretanto, que mesmo que um fato desse tipo acontecesse não haveria problema algum para a tese de MacCormick. Isso porque o que ele defende é que somente o processo de justificação legal é estritamente dedutivo e lógico[18], vale dizer, a sua teoria estuda apenas o momento da motivação da decisão judicial, isto é, o contexto de justificação. De fato, para ele “o processo que vale estudar é o processo de argumentação como processo de justificação”[19].

O problema é que não se pode saber como o magistrado realmente decidiu um caso (contexto da descoberta) analisando tão-somente a forma como ele justificou a sua ação. Pode ser – esta é hipótese de juristas influenciados pela retórica[20] – que o juiz decida de um jeito e justifique a sua escolha valendo-se de normas.

Sobota e a teoria do silogismo entimemático

Já para a Retórica, os juristas, quando usam a lógica, utilizam meios menos complexos, de modo que o silogismo não é um meio de decidir, mas uma forma de apresentar a decisão.[21] Assim, a decisão judicial seria entimemática, ou seja, obtida através de uma espécie de silogismo retórico, e não por um silogismo formal, dentre outras razões porque nem todas as premissas são explicitadas pelo magistrado, o que conduz à ideia de que a norma jurídica seria apenas parte da decisão judicial: uma dentre as várias premissas utilizadas pelo magistrado para decidir um caso. Além disso, como o entimema, do ponto de vista lógico, é muito mais “fraco” (imperfeito) que o seu “primo” analítico, este tipo de raciocínio seria o ideal para o mundo jurídico, que não trabalha com “verdades”, mas com verossimilhanças e contradições.

De fato, juízes e advogados quando realmente usam a lógica se utilizam de meios muito mais simples, banais até. Preferem se servir de argumentos de autoridade (doutrina e jurisprudência) e topoi jurídicos consagrados ao invés de elaborar complexas redes de raciocínio. Primeiro por causa de uma deficiência do próprio ensino jurídico, desqualificado como só ele, que raramente assegura a presença da disciplina de “Lógica” nas grades curriculares das Universidades; depois porque dificilmente encontramos nas petições e nos artigos jurídicos especializados o uso do (ou a exposição sobre) o método analítico.

Por isso, o silogismo nunca poderia ser o meio lógico utilizado para se chegar às decisões posner1judiciais, apesar de alguns juízes, como Posner, afirmarem que na maioria dos casos a decisão seria silogística[22]. Segundo a Retórica, ele é, quando muito, uma forma de apresentar uma decisão cuja formação se deu por outros meios. Esta ideia – que a decisão tem origem a partir de uma “norma geral” e, portanto, caberia ao juiz explicitar a “vontade da lei” –, seria então mais um daqueles topoi que Alberto Warat denominou de “senso comum teórico dos juristas”[23].

Katarina Sobota desenvolve essa tese, argumentando que a decisão judicial não poderia ser silogística porque nem todas as premissas estão explícitas, sobotarestando ocultas, concluindo que é muito cômodo afirmar que a decisão é silogística se o juiz não explicita todas as premissas realmente utilizadas.[24] Assim, segundo a autora, ao invés de estudar os textos de leis, seria mais producente investigar o comportamento de advogados e juízes, o que ela chama de regularidades.[25] Regularidades seriam padrões de comportamento nem tão gerais nem tão constantes assumidos pelos profissionais do direito; mais precisamente, a forma como eles se portam, argumentam ou encaminham o raciocínio, o que ela chama de “retórica dos juízes e advogados”.

Para Sobota, as decisões provêm destas regularidades, e não de normas “gerais”, pois tudo o que é “vivo” e “palpável” influencia o juiz. Isto porque, apesar de toda decisão mencionar um silogismo (isso fica claro com o uso dos conectivos “assim”, “então” e “isto posto”), nenhum deles é completo e explícito[26], de modo que são silogismos imperfeitos; logo, retóricos, ou seja, entimemas.

Os entimemas são silogismos que se caracterizam por deixarem alguns “termos” ou “premissas” de fora do discurso, ou por serem “truísmos” ou por serem embaraçosos demais para mencioná-los.[27] Daí a sua imperfeição. Por isso mesmo é que o entimema tem diversas vantagens para os juristas, dentre elas a de “ocultar a inconsistência de todo o sistema normativo”[28], que, embora tenha a pretensão de completude, não consegue se portar assim, pois, como afirma Bobbio, tal característica do ordenamento não passa de uma ideologia.[29] Além disso, argumenta a teórica alemã, “normas tácitas podem formar um elo entre o mundo arcaico das regularidades emotivas, não-verbalizadas, e a racionalidade verbalizada do ocidente clássico”[30].

A busca desta “racionalidade” se mostra clara no esforço e insistência dos juristas em colocar o direito no quadro geral das ciências, e, para tanto, o raciocínio silogístico assumiria um papel fundamental, porque a sua “objetividade” aproximaria o direito do método utilizado pelas ciências “duras” (as naturwissenchaften, dos alemães), que para o positivismo seria a única concepção de ciência possível. O fato é que essa racionalidade do jurídico, se acaso existisse, teria que ser buscada em outros matizes e com outros instrumentos, pois o raciocínio jurídico consiste num silogismo muito imperfeito.

É essa a inquietação do Prof. Ovídio Baptista. Veja:

É necessário observar que a eliminação da retórica suprimiu, ipso facto, tanto a possibilidade de criação jurisprudencial do direito, quanto sua essencial dimensão hermenêutica, segundo aquela ideia ingênua de que, sendo o legislador um ser iluminado, capaz de produzir normas de sentido transparente, deve ficar vedada a seus aplicadores a tarefa de interpretá-las[31].

O que o leva a concluir que:

O núcleo da resistência oferecida pelo sistema à ideia de que o Direito, como as demais ciências do espírito, seja uma ciência da compreensão, está no mesmo paradigma racionalista, em sua luta contra os juízos de verossimilhança que, como dissera Descartes, haverão de ter-se liminarmente como falsos[32].

Assim, o fato de ser notória “a importância que os advogados atribuem a dispositivos legais”[33] não conduz, necessariamente, ao fato de que a decisão seja baseada em “normas gerais”. Isso porque, embora no direito moderno seja imperativo tanto interpretar os variados textos normativos quanto argumentar com base neles[34], uma coisa é a menção às normas e outra é a decisão com base nelas. Como argumentou o próprio MacCormick, a lógica não impede que o juiz decida como quer, apenas possibilita verificar a correção argumentativa.

Afora isso, mesmo se o raciocínio silogístico “puro” fosse considerado o método mais idôneo para a obtenção das decisões judiciais, estaria formado um novo problema, pois ele explicita conteúdos de uma essência sem apoio na experiência, o que é algo muito ruim, para não dizer inócuo, quando se refere à prática jurídica. De fato, a função do silogismo não é estabelecer a “verdade” de um processo, mas demonstrar a validade lógica de um raciocínio, pois o silogismo encerra uma petição de princípio, cujo conteúdo da conclusão já está contido no estudo das premissas. A lógica explora somente a relação entre as ideias, como ciência formal que é, mas desconsidera a relação destas com os fatos. E isso é muito mais problemático do que parece, pois para decidir, não basta interpretar normas, pois os fatos também são interpretados[35].

Müller e a teoria estruturante do direito

mullerPara dar conta destes problemas é que novos modelos argumentativos foram criados, como a metódica estruturante de Friedrich Müller. Müller sustenta que é falso crer na existência de um modelo jurídico baseado em “normas gerais”, pois para ele, diferentemente dos exegéticos e de Kelsen, toda norma é individual, o que representa uma evolução teórica no tratamento da norma jurídica; e, mais que abalizar a tese de que os juízes também criam o direito, ele radicaliza o assunto ao afirmar que apenas eles criam o direito.

De fato, no tempo da Escola da Exegese acreditava-se que a generalidade seria uma característica inerente a todas as normas, já que elas seriam postas pelo legislador sem considerar as individualidades dos cidadãos, mas com a visão do todo, o chamado “interesse geral”. Kelsen modificou este entendimento, na medida em que para ele existiam dois tipos de normas: as gerais (as leis) e as individuais (as sentenças).[36] Com a teoria estruturante do direito, radicalizou-se ainda mais a compreensão kelseniana, pois para Müller toda norma jurídica é individual, porque a partir da diferença entre significado e significante, como quer a semiótica contemporânea, o jurista tem que realizar uma separação conceitual entre texto de lei (que é prévio, pressuposto) e norma jurídica (que é posterior, pós-posta)[37].

O texto de lei, para dialogar com a teoria dos sistemas, seria apenas um dado de entrada, logo, é empírico e (mais) objetivo, enquanto a norma jurídica seria o resultado de uma série de fatores dentre os quais o texto é apenas um deles; nesse sentido, ele é sempre individual e, evidentemente, subjetivo. Ao contrário dos iluministas franceses e do próprio Kelsen, para Müller a norma jurídica não é anterior ao intérprete, ela surge somente após a decisão judicial, fruto do processo hermenêutico resultante da interação entre o texto e o caso (interpreta-se o caso aplicando-se o texto). Assim, a “norma geral” nunca poderia fazer parte da “premissa maior”, porque ela só surgiria depois da conclusão, representada pela sentença do juiz, e, ainda, não teria nada de “geral”, sendo sempre casuística.

Mas o casuísmo aqui não pode ser confundido com o de Carl Schmitt, pois o enfoque estruturante se limita ao direito positivo[38]. O fato da norma só ser criada na decisão judicial não implica em um retorno ao jusnaturalismo ou na aceitação da tese dos realistas. É que o fato da concretização normativa ir além do texto normativo não quer dizer que vá além da norma[39], pois, como vimos, essa só é construída na decisão: na “norma decisória” (Entscheidungsnorm), como prefere Müller.

O modelo estruturante elenca onze fases para a concretização normativa, processo que Müller chama de trabalho jurídico (Rechtsarbeit). Pelo curto espaço disponível não seria possível abordá-lo[40], porém o importante de saber é que, em Müller, há uma diferenciação entre texto normativo e norma jurídica. Por isso é que ele sustenta que “uma norma pode tornar-se obsoleta sem que o seu texto literal tenha sido alterado e sem que haja uma revogação formal, sem que tenha deixado de ser uma norma”[41] (como se vê no caso brasileiro da “interpretação conforme a constituição sem redução do texto”). É que essa “norma pura” é apenas texto. Só isso.

Para Müller, embora quem determina o texto é o legislador e quem determina o “trabalho jurídico” até a concretização são todos os envolvidos no processo (nos moldes da ideia de “sociedade aberta dos intérpretes da constituição”, de Häberle[42]), quem concretiza a norma é somente o juiz. Isto porque “o aperfeiçoamento jurídico, atuante na concretização, não é previamente dado no texto normativo”[43].

Todavia, a despeito da diferenciação entre norma e texto, o primeiro ponto de referência da concretização é o texto[44], pois é este que fornece os dados reais (Realdaten) e os dados linguísticos (Sprachdaten) que comporão a norma. Assim, quanto mais precisos forem tais dados, mais o “trabalho jurídico” se parecerá com uma mera aplicação, e não com criação; basta ver o exemplo das portarias e instruções normativas. Em contrapartida, quanto mais afastados da realidade imediata forem os enunciados jurídicos, como, por exemplo, aqueles presentes na constituição, mais será necessária a criação jurídica.

A teoria estruturante é uma versão moderna (talvez a mais moderna) da teoria normativista e, nesse sentido, não é anti-positivista. Isso porque, como argumenta Müller, “a positividade do direito não é idêntica à positividade dos textos normativos” [45]. Por essa distinção entre texto e norma e pela argumentação no sentido de que a norma não é dada previamente, a “norma jurídica” tal como era até então entendida (o que, em Müller, é apenas texto) não é nada para a decisão jurídica, posto que não é prévia ao trabalho jurídico, mas é resultado deste.

Assim, para Müller, e, por que não dizer, para a hermenêutica contemporânea, não caberia mais ao juiz descobrir a “vontade” da lei, pois, na verdade, a “vontade” está com o intérprete, e não na lei. E isso seguramente gera vários problemas democráticos.

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Referências

[1] “Com efeito, se a lei contém de fato “uma” vontade – pois não seria logicamente possível supô-la contendo duas ou mais -, resta ao julgador apenas a tarefa de descobri-la, como quem resolve um problema algébrico. Foi apoiado neste pressuposto que se procurou impedir, na França, no início da vigência dos Códigos Napoleônicos, que os magistrados o interpretassem”. In: BAPTISTA, Ovídio. Racionalismo e tutela preventiva em processo civil. Disponível em: <www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto114(1).doc>. Acesso em: 17 jul. 2013, p. 14.

[2] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 46.

[3] JUST, Gustavo. Escola da Exegese. In: TRAVESSONI, Alexandre (org.). Dicionário de teoria e filosofia do direito. São Paulo: LTr, 2011, p. 148.

[4] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 167. Essa tradição francesa ainda é muito forte, tanto é que em 2012, quando da decisão acerca da união estável na França, o tribunal francês responsável pelo julgamento do processo, comunicou o fato ao Poder Legislativo alegando que essa decisão deveria ser tomada por ele, que detinha a representação popular, ao contrário do que aconteceu na Alemanha, nos Estados Unidos e no Brasil, onde a decisão foi tomada pelo Judiciário.

[5] Cf. OLIVEIRA, Manfredo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola, 1996.

[6] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martins Claret, 2005, I, segunda parte, primeira divisão, livro segundo, cap. III, p. 240.

[7] HEGEL, G. W. F. Fenomenologia do espírito. Trad. Paulo Meneses. 6ª ed. Petrópolis, RJ / Bragança Paulista: Vozes / Editora Universitária São Francisco, 2011, § 166, p. 135. Como argumenta Vaz, isso se deve ao fato de que “a certeza do sujeito de possuir a verdade do objeto é, por sua vez, objeto de uma experiência na qual o sujeito aparece a si mesmo como instaurador e portador da verdade do objeto”. Cf. VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Apresentação – a significação da fenomenologia do espírito. In: HEGEL, G. W. F. Fenomenologia do espírito, op. cit., p. 13.

[8] Como argumenta Heidegger, “A interpretação de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posição prévia, visão prévia e concepção prévia. A interpretação nunca é a apreensão de um dado preliminar, isenta de pressuposições. Se a concreção da interpretação, no sentido da interpretação textual exata, se compraz em se basear nisso que “está” no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como estando no texto nada mais é do que a opinião prévia, indiscutida e supostamente evidente, do intérprete. Em todo princípio de interpretação, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretação necessariamente já ‘põe’, ou seja, que é preliminarmente dado na posição prévia, visão prévia e concepção prévia”. In: HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo: parte I. Trad. Márcia Sá. Petrópolis: Vozes, 1988, p. 207.

[9] Por exemplo, NIETZSCHE, Friedrich. Verdade e mentira no sentido extra-moral. Trad. Noéli Correia de Melo Sobrinho. In: Comum, Rio de Janeiro, v. 6, n. 17, jul./dez., 2001, pp. 7-21.

[10] MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Trad. Waldéa Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 86.

[11] Ibidem, p. 16.

[12] Ibidem, p. 68.

[13] Ibidem, p. 73.

[14] Ibidem, pp. 41-42.

[15] Ibidem, p. 42.

[16] Ibidem, p. 45.

[17] Ibidem, pp. 18-19.

[18] Ibidem, p. 46.

[19] Ibidem, p. 19.

[20] Cf. SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma. Trad. João Maurício Adeodato. In: Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, a. 7, n. 7, 1997. Recife: Editora Universitária da UFPE, 1997; e ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 326.

[21] SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma. Trad. João Maurício Adeodato. In: Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, a. 7, n. 7, 1997. Recife: Editora Universitária da UFPE, 1997,                p. 257.

[22] POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 56.

[23] WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito: interpretação da lei. Temas para uma reformulação (vol I). Porto Alegre: Fabris, 1994, pp. 13-14.

[24] SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma, op. cit., p. 273.

[25] Ibidem, p. 254.

[26] Ibidem, p. 262.

[27] Ibidem, p. 262.

[28] Ibidem, p. 268.

[29] BOBBIO, Noberto. Teoria generale del diritto. Torino: G. Giappichelli Editore, 1993, p. 257.

[30] SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma, op. cit., p. 269.

[31] BAPTISTA, Ovídio. Racionalismo e tutela preventiva em processo civil, op. cit., p. 14.

[32] Idem.

[33] Ibidem, p. 56.

[34] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 212-213.

[35] Cf. RABENHORST, Eduardo Ramalho. A normatividade dos fatos. João Pessoa: Vieira Livros, 2003.

[36] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 196.

[37] MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 192.

[38] Ibidem, p. 197.

[39] Ibidem, p. 197.

[40] São eles: 1. Dados lingüísticos (Sprachdaten); 2. Dados reais (Realdaten); 3. Texto da norma (Normtext); 4. Relato sobre o caso (Fallezählung); 5. Conjunto de matérias (Sachverhalt); 6. Âmbito da matéria (Sachbereich); 7. Âmbito do caso (Fallbereich); 8. Programa da norma (Normprogramm); 9. Âmbito da norma (Normbereich); 10. Estrutura da norma (Normstruktur); 11. Norma decisória (Entscheidungsnorm). Cf. MÜLLER, Friedrich. Juristiche Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997.

[41] MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito, op. cit., p. 202.

[42] Cf. HÄBERLE, Peter. A sociedade aberta dos intérpretes constitucionais: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

[43] MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito, op. cit., p. 203.

[44] Ibidem, p. 205.

[45] Ibidem, p. 205.

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