Teoria Pura do Direito [1] – Contexto histórico-filosófico de Hans Kelsen | Aula 65

Se tem uma obra ou um autor que são mencionados exaustivamente na Faculdade de Direito, esta obra é a Teoria Pura do Direito e este autor é Hans Kelsen. Muitos dos conceitos de teoria do direito aprendidos no início da Faculdade podem ser vistos nesta obra, como, por exemplo, as noções de validade, vigência e eficácia; a diferença entre direito e moral; a ideia de norma jurídica; a diferença entre estática e dinâmica jurídicas; a diferença entre interpretação autêntica e não-autêntica etc.

É por isso que eu vou iniciar aqui no blog uma série sobre a Teoria Pura do Direito.

No total, serão 10 posts. Este primeiro será sobre o contexto histórico da obra de Kelsen. Os outros 8 seguintes serão dedicados a cada capítulo do livro. E o último será um balanço da teoria pura do direito hoje.

Vamos lá?

Kelsen é conhecido por ter lançado as bases de uma ciência do direito autônoma, excluindo do objeto do direito quaisquer referências que eram estranhas ao direito, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico. Ele considerou que estas metodologias deveriam ser utilizadas por outros ramos da ciência, tais como a sociologia e a filosofia, mas não pela ciência jurídica.

E há um motivo para isso, que decorre do contexto histórico em que a obra de Kelsen surgiu. O nosso objetivo neste post é entender esse contexto histórico, que envolve muitos anos e é muito complexo.

Pois bem. A teoria de Kelsen é o ápice do chamado positivismo jurídico. Os juristas positivistas foram influenciados pelo conceito positivista de ciência, que pretendia banir toda “metafísica” do mundo da ciência e restringir a ciência aos “fatos”, considerados empiricamente.

Mas para explicar como Kelsen chegou a esta concepão positivista é preciso voltar um pouco no tempo.

Quarenta anos antes da teoria de Kelsen os juristas e filósofos se colocaram uma questão interessante, mas complicada de resolver. Que questão era essa? Eles diziam: sim, somos positivistas e, portanto, concordamos que o conhecimento provém dos “fatos”, mas onde se encontram esses “fatos” e como podemos chegar a eles?

Duas respostas foram dadas a esta indagação.

2018-11-17

A primeira resposta dizia que precisamos investigar os fatos e fenômenos do “mundo interior” ou anímico, isto é, aqueles que estão na consciência dos homens, ou seja, os fatos psicológicos. Estes “fatos” são resultado de uma criação intelectual, lógica, que parte da cabeça dos homens, e não de uma realidade exterior aos homens, que pode ser percebida através das sensações. Quando falamos em negócio jurídico, dever jurídico, direito subjetivo, validade, vigência… todos esses “fatos” jurídicos decorrem do intelecto humano, são produtos de uma dada racionalidade, e não necessariamente do mundo exterior. Com este tipo de abordagem chega-se a uma teoria do direito que podemos chamar de psicológica.

A segunda resposta diz que, pelo contrário, os fatos são eventos do “mundo exterior” e, por isso, os percebemos através das sensações e só assim é que eles podem ser mensuráveis. Por exemplo, para saber o conteúdo da dignidade humana do preso teremos que entrar nas instituições coercitivas e investigar o tratamento que é dado ao preso, se há tortura ou não, se as celas possuem condições mínimas de salubridade ou não etc. etc. Com este tipo de abordagem chega-se a uma teoria do direito que podemos chamar de sociológica, teoria que se preocupa com as causas sociais (particularmente as econômicas), com os efeitos de certas instituições jurídicas sobre a população, bem como sobre o próprio papel do direito na busca das finalidades sociais.

Como eu disse, estas linhas de pensamento se digladiaram durante 40 anos antes de Kelsen. Teorias como a Teoria psicológica, de Bierling, passando pela Jurisprudência dos Interesses, de Jhering, e pelo Movimento do Direito Livre, cujos nomes de peso são Ehrlich, Bülow e Kantorowicz e, por fim, chegando na própria Sociologia do Direito, do próprio Ehrlich.

O que podemos reter deste longo percurso histórico é que saímos de um modelo focado no sujeito do conhecimento, que valorizava o pensamento conceitual formal e a tendência para um sistema fechado de conceitos, para um modelo, cujo maior exemplo é a sociologia jurídica, que abandona os conceitos e a abstração, e foca nos fatos, nas “normas de decisão”, no aspecto prático da coisa. A sociologia, então, enquanto ciência, iria dar a base metodológica para o direito e este iria se tornar uma ciência prática.

E esta noção é muito importante para entender a obra de Kelsen. Na época de Kelsen, havia uma noção consagrada de que outras ciências, com as suas metodologias, é que dariam a base metodológica para a ciência jurídica, que não possuía uma linguagem própria.

Assim, o contexto que Kelsen surge é um contexto onde o direito estava muito contaminado por filosofismos e sociologismos, e ele era analisado com as metodologias das outras ciências, sem possuir, entretanto, uma metodologia e uma linguagem própria.

Mas essa não era uma preocupação apenas de Kelsen. Uma série de autores – principalmente filósofos, mas também físicos e matemáticos – tinham esta preocupação: não em relação ao direito, mas à própria filosofia.

Deixa eu contextualizar melhor.

Kelsen era austríaco e na década de 1920, em Viena, surgiu o chamado Círculo de Viena,viena que era composto por autores que, com base no positivismo lógico, tentaram combater o excesso de metafísica que havia na filosofia.

Para entender Kelsen não podemos deixar de entender o que propunham estes autores do Círculo de Viena e a sua filosofia: o positivismo lógico.

Influenciados por Wittgenstein, estes autores pretendiam desenvolver uma nova filosofia da ciência dentro de um espírito rigoroso, por intermédio de uma linguagem lógica, e fundamentar na lógica uma ciência empírico-formal da natureza empregando procedimentos lógicos e rigor científico.

O positivismo lógico partia de três pressupostos [1]:

  1. A ciência deve poder ser unificada na sua linguagem e nos fatos que a fundamentam, bem como todo conhecimento científico vem da experiência e do caráter tautológico do pensamento.
  2. A filosofia, quer seja ou não considerada como uma verdadeira ciência, se reduz a uma elucidação das proposições científicas e estas se referem direta ou indiretamente à experiência. A ciência tem por tarefa verificar tais proposições. A filosofia será, portanto, antes de tudo, filosofia da ciência e, ocupando-se assim deste aspecto positivo do conhecimento humano, estará na direção de uma efetiva objetividade.
  3. O sucesso de tal filosofia porá fim à metafísica, pois não será mais necessário tratar de “questões filosóficas”, já que toda questão será tratada, agora, em uma linguagem provida de sentido. As questões tradicionais da metafísica serão questões que falarão apenas sobre termos dos quais o sentido não foi suficientemente esclarecido ou sobre proposições inverificáveis.

Esse era o mote geral: “Os enunciados factuais, isto é, que se referem a coisas existentes, só têm significado se forem empiricamente verificáveis” [2].

Portanto, podemos dizer que estamos diante de uma proposta “semântico-verificacionista”, ou seja, conhece-se o sentido de uma proposição se for possível newtonconhecer as circunstâncias pelas quais ela é verdadeira ou falsa. Por exemplo, a proposição “todo objeto possui a tendência de ser atraído para o centro da terra” (conhecida como lei da gravitação universal), pode ser verdadeira ou falsa e tem uma significação, pois, em princípio, é possível de ser verificada ainda que, no momento, não tenhamos condição de fazê-lo.

O mesmo não poderia ser dito de enunciados do tipo “Deus é perfeito” ou “O amor cura tudo”, pois não sendo suscetíveis de verificação, sendo, em consequência, sem significação. Apesar do fato de estarem gramaticalmente corretos são pseudo-enunciados, pois se situam fora do domínio do conhecimento, não têm valor cognitivo, ainda que possuam valor poético, estético ou emocional. Assim, as proposições metafísico-especulativas deveriam ser afastadas, não porque fossem falsas, mas porque nada significavam, eram desprovidas de sentido.

Kelsen absorve esta metodologia filosófica e se afasta tanto de uma abordagem jusnaturalista, que não é verificável, mas também se afasta de uma abordagem sociológica, pois este método pertence à sociologia e a ciência jurídica precisaria de um metodo próprio.

Assim, influenciado pelo positivismo lógico do Círculo de Viena e utilizando uma linguagem precisa e rigidamente lógica, Kelsen abstraiu do conceito do Direito uma série de noções estranhas ao direito, como a própria noção de justiça, porque esta, a justiça, está sempre imbricada com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, em um conceito de Direito universalmente válido.

Como veremos durante esta série, Kelsen vai chegar à conclusão de que a estrutura fundamental do direito é a estrutura do dever-ser e, por isso, o direito seria uma ciência social normativa. Para ele, estudar o direito é estudar a norma jurídica, que é algo empírico (posto que ela está positivada) e é dotada de significado.

Se Kelsen conseguiu fazer o que se propôs, isto é outra história. Convido a todos a acompanharem esta que, seguramente, é a série mais esperada desde que eu comecei a dar aulas na Internet.

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COMO CITAR ESTE POST?

BASTOS, Ronaldo. Teoria pura do direito [1] – Contexto histórico-filosófico de Hans Kelsen. In: Blog Ronaldo Bastos: pensando problemas de Estado. Disponível em: http://ronaldobastosjr.com.br/2017/10/29/teoria-pura-do-direito-1-contexto-historico-filosofico-de-hans-kelsen. Acesso em: [PONHA A DATA].

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