Teoria Pura do Direito [2] – A norma fundamental | Aula 73

Hoje vou dar continuidade ao curso sobre a Teoria Pura do Direito. Apesar de eu ter dito na aula passada que hoje eu iria iniciar a análise do capítulo primeiro da obra, eu preferi elaborar mais uma aula prévia para entendermos a estrutura filosófica que iria legitimar o sistema jurídico na visão de Kelsen, estrutura que ele chama de norma fundamental.

Kelsen parte de uma questão que, embora não tenha sido elaborada por ele, atinge todos aqueles que pretendem elaborar uma fundamentação do sistema jurídico. A questão é a seguinte: em qualquer sistema jurídico temos várias leis, regulamentos e decisões judiciais que não possuem relação necessária entre si. Assim, a questão é saber o que dá unidade a este emaranhado de documentos jurídicos isolados que faz com que nós o chamemos de sistema ou ordenamento jurídico?

Kelsen vai dizer que as normas inferiores retiram seu fundamento de validade das normas superiores. E as normas superiores retiram sua validade das normas que estão ainda acima delas até chegarmos até a principal norma dentro de um Estado: a constituição.

Por exemplo, uma decisão judicial pode aplicar um regulamento, que por sua vez regulamenta uma lei, que torna efetiva uma norma constitucional. Assim, para Kelsen o direito possui uma estrutura hierárquica onde as normas superiores condicionam a aplicação das normas inferiores, ao passo que as normas inferiores retiram a sua validade das normas superiores.

Pir__mideÉ conhecida a representação a partir de uma pirâmide: o topo é formado por normas de produção e a base por normas de aplicação. Para pegar dois extremos, a constituição é uma norma de produção e a sentença uma norma de aplicação.

É com este raciocínio que Kelsen chega na ideia básica de que a norma que fundamenta o ordenamento é a constituição. Mas o problema é o que fundamentou esta constituição? Kelsen vai dizer que é a constituição anterior. E o que fundamentou a constituição anterior? Certamente, a constituição mais antiga. E assim sucessivamente até chegarmos à primeira constituição. E a pergunta crucial é: o que fundamentou a primeira constituição, ou seja, aquela que criou o sistema jurídico, a constituição original?

Aqui Kelsen arranja um problema para o seu sistema que exigirá dele muita imaginação filosófica. Que problema é este? Bom, Kelsen era positivista e, portanto, não acreditava em fontes extrajurídicas de surgimento do direito. Ao mesmo tempo, para o ordenamento jurídico possuir legitimidade ele não poderia simplesmente ser fruto de um arbítrio, embora também não pudesse possuir um conteúdo específico, como no sistema jusnaturalista.

Por falar nele, é preciso dizer que a doutrina jusnaturalista não possuía o problema que Kelsen, enquanto positivista, possuía.

2018-11-17

Em primeiro lugar, como vimos na aula sobre as diferenças entre direito positivo e direito natural, para o direito natural a estrutura de legitimação do sistema jurídico era extrajurídica. Para o jusnaturalismo teológico, o sistema provinha de Deus, e para o jusnaturalismo racionalista, provinha da capacidade humana de depreender o direito da “natureza das coisas”. Ou seja, para o jusnaturalismo a norma jurídica (ou seja, o direito positivo) só viria após o sistema já estar prefigurado por uma fonte extrajurídica.

E esta prefiguração seria estabelecida por um conteúdo específico e permanente, e que, por isso mesmo, Kelsen o chamou de sistema estático. Como esclarece Gabriel Nogueira gabrielDias, no seu ótimo livro “O positivismo jurídico e a teoria geral do direito na obra de Hans Kelsen”, de acordo com o modelo estático de validade uma norma vale se, e somente se, o conteúdo da segunda norma puder ser encontrado na primeira, qualificada como ‘imediatamente evidente'”, de modo que “fundamento da validade e conteúdo da validade se fundem”. (P. 238).

E disso decorre pelo menos duas coisas. Primeira: no sistema estático, o sistema jurídico deve partir da existência de uma primeira norma imediatamente evidente, que podemos chamar de norma fundamental, que tem esse nome por estabelecer o primeiro princípio fundamental do sistema jurídico, sendo daí que todas as outras normas jurídicas deveriam derivar o seu conteúdo, ou seja, a sua validade. Segunda consequência: o processo que permite unir o conteúdo da norma fundamental ao das outras normas jurídicas é o da dedução. Kelsen demonstra como isso poderia ocorrer. Diz ele que normas como “não se deve mentir”, “não se deve enganar” e “deve-se manter uma promessa feita” podem ser deduzidas de uma norma que ordena a “veracidade”. Do mesmo modo, normas como a que ordena amar o próximo podem gerar normas como a de “não matar” ou a que diz que “se deve auxiliar o outro quando este necessitar de ajuda”.

Assim, como argumenta Gabriel Nogueira Dias, outras duas coisas precisam ser ditas. A primeira é que “Se quisermos reconhecer um determinado ordenamento jurídico vigente segundo os critérios do modelo estático da validade, necessitamos nada mais que identificar a sua norma fundamental, visto que todas as outras normas já estão implicitamente estabelecidas desde o princípio, ou seja, podem ser deduzidas da norma fundamental pela via dedutiva” (p. 240). E a segunda é que o sistema estático retira a liberdade criativa do legislador, na medida em que a ele só restaria declarar um conteúdo prefigurado pela norma fundamental, não sendo um exagero dizer que ele não participa de forma imediata da criação das normas jurídicas, na medida em que o conteúdo delas já estaria determinado.

Para Kelsen, o fundamento de validade da norma fundamental não pode ser um conteúdo, nem, como era de se esperar a um positivista, porque ela está posta; na verdade, diz Kelsen, a norma fundamental não é posta, mas pressuposta e, kantianamente, funciona como condição epistemológica de toda produção jurídica. Para falar uma linguagem mais técnica, Kant chamaria a norma fundamental de “condição lógico-transcendental”, o que significa que ela é uma categoria filosófica, fruto da “razão pura”, que tem por objetivo possibilitar o próprio conhecimento, no caso o conhecimento jurídico.

De modo bem direto, eu diria que o jovem jurista pode abrir o vade mecum e lê-lo do início ao fim que, mesmo assim, jamais encontrará nele a norma fundamental. Isto porque, como eu já disse, a norma fundamental não está posta, ela é pressuposta, ou seja, ela é uma condição imaginada que possibilita o conhecimento jurídico, a produção do direito.

Para Kelsen, é a norma fundamental que propiciará à ciência do direito dar unidade e coerência a um conjunto de leis que, sem esse pressuposto, seria um todo caótico. Diz ele: “Somente mediante o pressuposto da norma fundamental o material empírico que se oferece à interpretação jurídica pode ser interpretado como direito, ou seja, como um sistema de normas jurídicas”.

Assim, diferentemente do sistema estático de validade, em que a norma fundamental estabelece previamente o conteúdo do ordenamento e, por isso, as demais normas eram obtidas por dedução, no sistema dinâmico de validade, que é o que Kelsen tem em mente, não há predeterminação alguma. Em primeiro lugar, porque a norma fundamental kelseniana nem é posta, é apenas pressuposta. E em segundo lugar, enquanto condição epistemológica para a produção do direito, as normas do sistema jurídico não são deduzidas da norma fundamental. O que ocorre é que a norma fundamental delega ou autoriza a que a primeira autoridade legiferante crie normas dotadas de diferenciação hierárquica, onde o topo seria ocupado pela maior norma posta do ordenamento, a constituição, e, atrás dela, pela norma pressuposta, a norma fundamental, que autorizou a produção do direito. Assim é que se no sistema estático a norma fundamental é o conteúdo da validade, no sistema dinâmico ela é o fundamento de validade, isto é, ao invés dela estabelecer um conteúdo fixo, ela estabelece o processo de produção de normas jurídicas ou, de modo mais técnico, os pressupostos para o próprio conhecimento jurídico.

bobbioPara vocês entenderem a diferença de construção da norma fundamental entre os jusnaturalistas e o positivismo de Kelsen vou utilizar um exemplo adaptado que extraí de Bobbio, que o registrou no seu ótimo livro “O Positivismo Jurídico”. Pensem na situação em que um pai ordena que o filho faça alguma coisa e o filho se recusa. Se o pai, com o fim de convencer o filho, diz que ele deve cumprir a ordem do pai porque os pais são mais experientes, que só querem o melhor para os seus filhos ou que obedecer aos pais é um ato de amor pelos progenitores, e como consequência disso tudo, as normas que provêm dos pais são melhores, mais justas ou mais confiáveis, esse pai é um jusnaturalista, já que ele procura estabelecer um motivo ou conteúdo para as suas futuras decisões. Por outro lado, se o pai não busca motivar cada uma de suas ordens e simplesmente diz que o filho tem que cumprir as suas ordens porque filhos devem obediência aos pais independentemente de quais são as ordens específicas, esse pai é um positivista no estilo kelseniano, pois ele criou uma norma formal, sem conteúdo, que é uma norma sobre produção de outras normas.

Beleza?

E para finalizar esta aula é preciso entender uma diferenciação metodológica de abordagem do fenômeno jurídico que Kelsen utiliza para explicar a diferença entre as normas postas e a norma pressuposta, que é a distinção entre os âmbitos lógico-jurídico e jurídico-positivo.

Em primeiro lugar, como as duas locuções possuem a palavra “jurídico” não é ela que vai distingui-las e, ao mesmo tempo, já mostra que as duas são relativas ao direito.

Primeiro a expressão jurídico-positivo. Aqui Kelsen está se referindo às normas que estão postas, positivadas. Como vimos na aula sobre a distinção entre o direito natural e o direito positivo, neste caso a palavra “positivo” não é a oposição de “negativo”. Positivo aqui designa o que está posto, estabelecido. Assim, para Kelsen algo é jurídico-positivo quando pertence concretamente a algum ordenamento jurídico, como a norma que proíbe matar (CP, art. 121) ou aquela que diz que homens e mulheres são iguais perante a lei (CF, art. 5°, I).

Agora a expressão lógico-jurídico. Como você deve saber, a lógica, enquanto disciplina, foi criada pelo velho Aristóteles e ele, naquela época, numa reunião de obras chamadas Órganon, a chamou de analítica. E ela consiste em uma série de regras formais responsáveis pela ordenação do raciocínio. São muito conhecidas as regras da identidade, da não-contradição e do terceiro excluído. Aristóteles dizia, inclusive, que a lógica era uma disciplina auxiliar às outras disciplinas, uma espécie de metodologia. Assim, quando Kelsen utiliza a expressão lógico-jurídico, ele não está se referindo a algo que está positivado, a uma norma pertencente à um ordenamento jurídico específico. Na verdade, ele está tratando de algo que só existe no intelecto, uma categoria filosófica que nos ajuda a pensar problemas ou objetos reais. É por isso que a norma fundamental kelseniana, que é pressuposta e imaginada, não faz parte do âmbito jurídico-positivo, mas sim do âmbito lógico-jurídico. Lembrem-se do que falei lá atrás: Kant, filósofo inspirador de Kelsen, chamaria esta norma de lógico-transcendental.

Pronto. Espero que vocês tenham entendido esta difícil aula, mas que é imprescindível para entendermos a TPD. Caso ainda tenham dúvidas ou sugestões, deixem aqui nos comentários. Até a próxima. Tchau.

 

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