Teoria Pura do Direito [3] – Cap. 1 (Direito e Natureza) | Aula 74

Na aula de hoje vamos continuar o nosso curso sobre a Teoria Pura do Direito. Nas aulas anteriores eu falei que Kelsen era um positivista e que utilizou o instrumental teórico kantiano para criar a base de legitimação da sua teoria, que era a ideia de norma fundamental.

Na aula de hoje vou tentar discutir o capítulo primeiro da Teoria Pura do Direito, intitulado “Direito e Natureza”.

Kelsen, já no primeiro capítulo da TPD, ainda que de forma inicial, explicita o seu conceito positivista de direito, que seria a ordenação coativa da conduta humana. Inclusive, ele deixa clara a sua posição filosófica logo no primeiro parágrafo: “A Teoria Pura do Direito é uma teoria do direito positivo” (p. 1). Isso significa duas coisas: em primeiro lugar, Kelsen irá se esforçar para retirar as explicações metafísicas do objeto direito, o que inclui o seu afastamento do jusnaturalismo e também da Sociologia do Direito, como vimos na aula 1. E em segundo lugar, a TPD não é uma explicação de um ordenamento jurídico específico, mas sim uma explicação sobre o próprio direito, que pretende ser universal. Por isso é que Kelsen a chama de Teoria.

E mais uma coisa, que a sua incompreensão gera muitas confusões: o fato de Kelsen denominar sua teoria de “pura” não significa que ele fosse um ingênuo que desconsiderava que o direito não era influenciado pela sociedade, pela política ou pela corrupção dos seus agentes, isto é, por fatores externos. Na verdade, o seu objetivo era metodologicamente retirar do objeto direito todos essas análises que seriam extrajurídicas e que não poderiam ser aceitas se o objetivo era criar uma ciência jurídica. É por isso que ele não chamou o seu intento de Teoria do Direito Puro, o que demonstraria que ele considerava que o direito era imune a fatores externos, mas sim Teoria Pura do Direito.

A primeira coisa que Kelsen vai fazer no primeiro capítulo, cujo título é “Direito e Natureza”, é desconsiderar a dicotomia entre natureza e sociedade, que daria razão ao surgimento de duas ciências que estariam separadas pelo objeto científico: as ciências da natureza e as ciências humanas ou sociais. Segundo Kelsen, “a sociedade, quando entendida como real ou efetiva convivência entre os homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e, portanto, como parte da natureza”  (p. 2). Assim, as duas ciências – as naturais e as sociais – não eram tão diferentes assim, já que deveriam se ater aos fatos. O direito, especificamente, enquanto ciência social, deveria estudar os fatos jurídicos. Mas o que são os fatos jurídicos?

Antes de tudo, fatos são acontecimentos, isto é, eventos que ocorrem no mundo e que, de certa maneira, são irrepetíveis.  Para Kelsen, os fatos jurídicos são compostos por dois elementos: os atos jurídicos e as suas respectivas significações. O ato seria aquilo que é perceptível, pois se realiza no espaço e no tempo. Já a significação ocorre em um plano um pouco mais abstrato, mas ainda sim perceptível, já que em geral compõe a estrutura da norma. Por exemplo, diante de um ato jurídico em que A mata B, o significado é o homicídio. E diante do ato do nascimento, uma possível significação poderia ser a maternidade e as obrigações jurídicas daí advindas.

Mas o que diferencia um ato jurídico dos demais atos sociais? Em outras palavras, o que dá a noção de obrigatoriedade legítima, que é uma das características fundamentais do direito? Kelsen irá dizer que o ato terá um sentido objetivo e outro subjetivo. Isto porque um indivíduo pode praticar um ato e ele certamente possui uma significação que pode ser compreendida pelos outros indivíduos. Porém, esta significação, que pode ser chamada de subjetiva, não necessariamente coincide com a significação objetiva, isto é, a significação que é resultado da interpretação oficial dada pelo direito.

2018-11-17

Seguindo um exemplo do próprio  Kelsen: “Se uma organização secreta, com o intuito de libertar a pátria de indivíduos nocivos, condena à morte um deles, considerado um traidor, e manda executar por um filiado aquilo que subjetivamente considera e designa como uma sentença de condenação à morte, objetivamente, em face do direito, não estamos perante a execução de uma sentença, mas perante um homicídio, se bem que o fato exterior não se distinga em nada da execução de uma sentença de morte” (p. 3).

Assim, embora o ato seja uma parcela da natureza, ele só passa a fazer parte do direito quando recebe uma significação jurídica. Assim, um ato não é jurídico em razão da sua faticidade, de ter modificado o mundo material. Na verdade, a sua significação só é operacionalizada pela norma. É por esta razão que Kelsen vai sustentar que a norma jurídica é um esquema de interpretação (p. 4). Para usar o exemplo anterior: quem vai dizer se uma morte foi resultado de uma sentença de morte ou de um homicídio não são determinados indivíduos, mas sim a norma jurídica. Se fôssemos formular isto tudo com a contraposição subjetivo / objetivo, poderíamos dizer que a norma surge quando o ato de vontade de um indivíduo (sentido subjetivo) coincide com o comando do ordenamento (sentido objetivo). Ou seja, “o conteúdo de um acontecer fático coincide com o conteúdo de uma norma que consideramos válida” (p. 5).

Bom, como mencionamos na aula sobre a norma fundamental, Kelsen sustenta que uma norma inferior retira seu fundamento de validade de uma norma superior, e tal escalonamento chega em uma norma hipotético-transcendental que legitima todo o sistema kelseniano: a tal norma fundamental. O que podemos reter daquela aula é que como o sistema de Kelsen é dinâmico, e não estático, a norma fundamental é uma norma formal, do mesmo modo que a lei universal kantiana, da qual já falamos por aqui. A consequência é que ela não possui um conteúdo específico que constrange as normas inferiores, como é típico no jusnaturalismo. É por isso que Kelsen vai dizer que os valores constituídos ou legitimados pela norma jurídica são sempre arbitrários. Isto significa que o fato de uma norma proteger um determinado valor não impede o surgimento de uma outra norma que proteja um valor exatamente oposto. Assim, a ciência do direito não poderia investigar quais são os valores corretos, mas sim os valores que estão consagrados na texto legislativo. Quem investiga a justeza dos valores no âmbito pré-normativo ou independente da norma é a política jurídica, e não a ciência do direito.

Essa é uma questão importante e que tem relação para Kelsen com a própria legitimidade do direito como ordem coativa. Diferentemente de uma mera vingança pessoal, onde um indivíduo ou um grupo impõe os seus valores ilegitimamente a outros indivíduos, o monopólio da coação pelo Estado permite que a sanção aplicada a um indivíduo transgressor seja imposta pela coletividade, porque foi a própria comunidade que criou um órgão competente responsável por aplicar sanções diante de comportamentos transgressores. O juiz, como vimos na aula de jurisdição, apenas presenta a comunidade, a faz presente. E direito, nesse sentido, é o querer formalizado da comunidade.

Neste primeiro capítulo Kelsen já discute uma série de noções que ele aprofundará no decorrer da obra, como a ideia de que o direito é uma ordem social normativa, que toda norma é coativa, que toda norma possui, de um jeito ou de outro, sanções etc. etc. Porém, o que o jovem jurista precisa reter é o embasamento filosófico de Kelsen no que diz respeito à relação entre direito e Natureza.

Os fatos jurídicos são compostos por atos que obtêm a sua significação pela norma e esta significação é sempre arbitrária, fruto da convenção humana. Não há uma “necessidade” ou uma “determinação” na regulação normativa, isto é, uma norma jurídica não decorre necessariamente de uma característica da natureza que os homens conseguiram apreender através da razão ou pelo desígnio divino, como queriam diversas versões do jusnaturalismo. Na verdade, as normas constituem um arbítrio humano, e não cabe à ciência do direito investigar se os valores consagrados na norma são justos, porque o arbítrio não pode ser medido pela ciência, apenas pela política.

É isso pessoal. Dúvidas e sugestões aqui nos comentários. Até a próxima.

 

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