Teoria Pura do Direito [4] – Cap. 2 (Direito e Moral) | Aula 80

Olá Jovem Jurista. Vamos dar continuidade ao nosso curso sobre a Teoria Pura do Direito. Na aula de hoje vou falar sobre o capítulo II da obra de Kelsen, que é intitulado “Direito e Moral”.

Conforme expus na aula sobre as diferenças entre direito e moral, filósofos como Kant, Thomasius e Pufendorf estabeleceram que o direito se diferenciava da moral de quatro formas: a questão da interioridade vs. exterioridade, a questão da autonomia vs. heteronomia, a questão da unilateralidade vs. bilateralidade e a questão da incoercibilidade vs. coercibilidade. É importante assistir esta aula porque, no meu entender, Kelsen não inova o conhecimento liberal e kantiano sobre a relação entre o direito e a moral, de modo que o capítulo II da TPD é uma reafirmação ou um aprofundamento destas perspectivas, que fazem parte do repertório intelectual de Kelsen.

É assim que Kelsen vai dizer que a moral diz respeito às condutas internas, enquanto o direito às condutas externas. Por essa razão, a moral seria incoercível enquanto o direito seria coercível. Lembrando que coercibilidade tem a ver com a possibilidade do uso da força no caso dos sujeitos de uma relação jurídica não cumpram com as suas obrigações.

É aqui que Kelsen faz uma observação interessante, mas que para vocês entenderem eu vou ter que explicar uma coisinha que veremos mais para frente, que é a seguinte.

A estrutura da norma jurídica é uma estrutura que Kelsen chama de deontológica, isto é, que não está interessada como as coisas são de fato, mas como elas deveriam ser. E esse aporte ele toma emprestado das teorias morais, que sustentam que os seres humanos orientam as suas escolhas pelo que deve ser feito. Em termos simples, poderíamos dizer que a deontologia estuda os princípios e fundamentos de um sistema moral.

Para os efeitos desta aula, é preciso saber que Kelsen resume a estrutura deontológica da norma jurídica em termos lógicos com a expressão “Se, então”, que indica que uma ação antecedente deve resultar em uma consequência jurídica. Por exemplo, se “alguém morrer”, então deve “iniciar a sucessão hereditária”; se “alguém matar”, então deve ter uma pena de 12 a 20 anos; se “o empregado fizer hora extra”, então “deve ser pago por isso”.

Como vimos na aula sobre as diferenças entre a lei natural e a lei jurídica, o que diferencia ambas as leis é que a primeira possui uma função descritiva, enquanto a segunda uma função prescritiva. Por exemplo, a lei da gravidade descreve uma realidade específica segundo a qual os corpos possuem a tendência de serem atraídos para o centro da terra. A consequência é que no dia em que esta lei não descrever mais a realidade, isto é, no dia em que os corpos não forem mais atraídos para o centro da terra ela perde a validade e deixa de existir enquanto lei.

O mesmo não acontece com as leis jurídicas, que não descrevem, mas prescrevem a realidade. A lei jurídica diz como a realidade deve ser independentemente se a realidade está ou não de acordo com o comando normativo. Por exemplo, a norma penal que diz ser proibido matar continua em vigor mesmo que tenhamos muitos homicídios. Do mesmo modo, a norma que diz que o contrato de compra e venda consiste em uma dar partes dar uma coisa e a outra efetuar o pagamento não deixa de existir em razão de que muitos devedores não completam o pagamento.

É por isso que dizemos que a norma jurídica possui uma função contrafática. Isto é, ela continua em vigor independentemente de ser observada pelos atores sociais. Isto porque sua função é prescritiva, deontológica, de dever ser. Quando dizemos, então, que algo deve ser não significa que ele será, mas que, segundo a norma, esta é uma consequência lógica, ou seja, que funciona no plano intelectivo, e não fático.

2018-11-17

Bom. Fiz esta volta toda para falar de uma observação interessante que Kelsen fez neste capítulo. Ele vai dizer que o direito não se diferencia da moral por aquilo que eles – direito e moral – prescrevem ou proíbem, isto é, pelo conteúdo da prescrição, mas em como eles prescrevem ou proíbem uma conduta humana, isto é, a forma que a prescrição é feita.

Kelsen está pensando aqui justamente na coação, característica central da ordem jurídica, que não existe na ordem moral, pois ninguém pode obrigar outro a se comportar moralmente de determinada forma, principalmente a partir da matriz liberal que sustenta que a moral diz respeito ao foro interno. Diz Kelsen que as sanções da ordem moral consistem apenas “na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física” (p. 71).

mulher evangelicaPor exemplo, a moral de algumas religiões evangélicas sustenta que as mulheres não deveriam usar calça ou saia curta. Se estamos em um espaço público o máximo que as pessoas que sigam esta religião podem fazer é criticar as mulheres que usam saia curta, embora não possam forçá-la a usar uma vestimenta mais adequada às convicções dos evangélicos. Agora, se em um Fórum existir uma norma jurídica que, em razão da formalidade do ambiente jurídico, impedir uma advogada de usar saia curta, é possível impedir que esta advogada entre no fórum até se adequar às regras relativas ao vestuário ou até expulsá-la do Fórum, ou seja, é possível utilizar a força para que seja obedecido o comando normativo.

Uma consequência desta argumentação de Kelsen é a refutação da chamada “teoria do mínimo ético”, que sustenta que direito e moral estão relacionados a um ponto que o direito representaria o mínimo de moral declarada obrigatória para que a sociedade pudesse se ordenar de forma pacífica. Assim, segundo esta teoria, a imagem seria de doisdireito e moral círculos concêntricos onde o direito estaria abrangido pela moral, isto é, tudo o que é jurídico seria moral, embora nem tudo que fosse moral fosse também jurídico.

Kelsen critica esta formulação, chamada por ele de “teoria justificatória do direito”, que defende que para algo ser direito deveria ser essencialmente justo, pois para esta teoria ser válida seria necessário defender também que apenas uma moral é válida, isto é, que existe uma moral absoluta que não pode ser relativizada (p. 72).

O problema, diz Kelsen, é que “não há concordância entre os variados sistemas morais sobre quais sejam os valores que devem ser supremos e incontestáveis”, isto é, há muita diversidade entre o que os homens consideram bom e mau ou justo e injusto (p. 73). Assim é que, para Kelsen, o único modo de sustentar que “o direito é moral” é pela forma da prescrição (a estrutura normativa do dever ser), mas não pelo conteúdo de justiça, que é sempre variável.

Assim, partindo de uma teoria dos valores relativista, Kelsen vai dizer que “se pressupusemos somente valores morais relativos, então a exigência de que o direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o direito positivo deve corresponder a um determinado sistema moral entre os vários sistemas morais possíveis” (p. 75), o que não exclui a pretensão de que o sistema jurídico se harmonize com outro sistema moral.

Isso não significa que não haja qualquer valor nas normas jurídicas. Kelsen vai dizer que uma teoria relativista dos valores implica apenas que “os valores que nós constituímos através de nossos atos produtores de normas e pomos na base dos nossos juízos de valor não podem apresentar-se com a pretensão de excluir a possibilidade de valores opostos” (p. 76).

Por exemplo, uma norma pode permitir a formação apenas da família tradicional quanto permitir casamento entre homossexuais. Veja que “família tradicional” e “casamento homossexual” representam valores morais opostos. Para Kelsen, o direito não poderia estar subordinado a nenhum deles, podendo reconhecer tanto um como o outro, a depender de circunstâncias históricas.

O significado de toda esta argumentação está na proposta inicial de Kelsen que vimos na aula 1, que é a de dar autonomia ao direito e, assim, não admitir que o direito tivesse que ser justificado por qualquer ordem social que não fosse o próprio direito, o que incluía a moral.

Portanto, a conclusão de Kelsen no que atina à relação entre direito e moral é a de que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral; na verdade, uma ordem jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral.

É isto. Até a próxima aula. Tchau.

***

COMO CITAR ESTE POST?

BASTOS, Ronaldo. Teoria pura do direito [4] – Cap. II (Direito e Moral). In: Blog Ronaldo Bastos: pensando problemas de Estado. Disponível em: http://ronaldobastosjr.com.br/2017/11/07/teoria-pura-do-direito-4-cap-ii-direito-e-moral-blog-ronaldo-bastos-72. Acesso em: [PONHA A DATA].

***

BLOG SUSTENTADO PELOS LEITORES. Se este post lhe ajudou, ajude financeiramente o blog a produzir conteúdos de forma independente. Clique no botão abaixo para doar qualquer valor ou deposite diretamente na minha conta: Ronaldo Carvalho Bastos Junior, Banco do Brasil, Agência 3056-2, Conta Corrente 20.605-9, CPF: 066.268.414-16😉

donate-pt

 

 

Anúncios

2 Comentários


  1. Bom dia Ronaldo, gostaria de tirar uma dúvida não sei se é por aqui que devo fazer este tipo de pergunta… Mas eu gostaria de saber, tô terminando um curso de ciências contábeis em EAD e Tenho vontade de cursar Direito, você acha aconselhável eu convalida algumas disciplinas ? Ou cursar o curso completo de Direito ?
    Atenciosamente Luiz Gregório.

    Responder

    1. Olá Luiz, eu cursaria o curso completo. Mesmo disciplinas que possuem o nome parecido, como Introdução ao Direito ou Instituições de Direito Público ou Privado, possuem um enfoque muito diferente no curso de direito e nos cursos não jurídicos. Abs.

      Responder

Deixe uma resposta