O que é Direito ao Esquecimento? | Aula 73

Na aula de hoje vamos abordar um tema do pensamento constitucional contemporâneo. Deixa eu citar uns casos para vocês.

Em 2010, Xuxa Meneguel entrou com uma ação contra o Google para impedir que, digitando seu nome, o usuário pudesse acessar links que conduziam ao filme “Amor, estranho amor”, da década de 80, onde ela contracenava com um adolescente. Tempos atrás, um homem, que fora absolvido na chamada “Chacina da Candelária”, que ocorreu em 1993, solicitou indenização da Rede Globo por ter lhe causado prejuízos ao abordar o caso anos depois no programa Linha Direta. De forma similar, ainda mais atrás o Tribunal Constitucional Alemão teve que julgar se a imprensa poderia divulgar um programa de televisão sobre um assassinato no exato momento em que um dos condenados sairia da prisão, após ter cumprido pena. Todos estes casos possuem a tese jurídica que será objeto desta aula: o direito ao esquecimento.

Primeiro uma definição básica: direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa tem de impedir que um fato cometido no passado venha a ser divulgado anos depois ao público de forma descontextualizada e quando a informação já não possui mais interesse social, causando-lhe prejuízos de ordem moral, psicológica, financeira ou social, ainda que o fato seja verídico. O nome surgiu em fevereiro de 2007 quando Viktor Mayer-Schönberger o denominou de “the right to be forgotten”[1]. Em países de língua espanhola, passou a ser conhecido como “derecho al olvido”. E no Brasil, “direito ao esquecimento”.

Embora os problemas relativos ao direito ao esquecimento estejam relacionados com os meios de comunicação em massa, como a televisão e o rádio, hoje ele é cada vez mais importante com a popularização da internet e das mídias sociais, onde as pessoas documentam as suas vidas privadas, sendo algumas delas adolescentes que não possuem a real noção da repercussão das suas ações para as suas vidas no futuro. Isso é ainda mais relevante se considerarmos que hoje é muito difícil que provedores de internet ou buscadores, como o Google, consigam controlar os uploads de vídeos e imagens, isto é, depois que terceiros fazem downloads dos arquivos da internet é possível que ele sempre ressurja nas redes pela inserção de um outro usuário. Assim, o que temos hoje é a documentação das nossas vidas de uma forma tão eficiente que alguns autores dizem que ela é eterna.

Pensando nisso é que, em recente palestra proferida na Universidade de Nova York, o alto executivo da Google Eric Schmidt afirmou que a internet precisa de um botão de delete. Informações relativas ao passado distante de uma pessoa podem assombrá-la para sempre, causando entraves, inclusive, em sua vida profissional, como no exemplo dado por ele na ocasião, de um jovem que cometeu um crime em relação ao qual as informações seriam expurgadas de seu registro na fase adulta, mas que o mencionado crime poderia permanecer on-line, impedindo a pessoa de conseguir emprego[2].

2018-11-17

Porém, a despeito da internet potencializar os problemas atinentes ao direito ao esquecimento, o caso que provavelmente originou o primeiro debate sobre o direito ao esquecimento envolveu a atuação de uma rede de televisão e, ainda hoje, como veremos em breve, os programas de televisão estão envolvidos nas ações que requerem a aplicação do direito ao esquecimento.

Os constitucionalistas apontam que a primeira vez que se debateu as teses do direito ao esquecimento, embora naquela ocasião não tenham elaborado este nome, foi o chamado “caso Lebach”[3], julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão. Consta que em 1969 quatro soldados alemães foram mortos em uma cidade alemã chamada Lebach. Como resultado, três indivíduos foram condenados, sendo que dois pegaram prisão perpétua e um foi condenado a 6 anos de reclusão. Ocorre que este terceiro condenado cumpriu fielmente a sua pena e, dias antes de deixar a prisão e retornar à sociedade, chegou ao seu conhecimento que uma emissora de TV havia anunciado que exibiria um programa especial sobre o crime, onde seriam mostradas, inclusive, fotos dos condenados. O condenado ingressou com uma ação inibitória para impedir a exibição do programa.

A questão chegou até o Tribunal Constitucional Alemão, que decidiu que a proteção constitucional da personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso e sua vida privada, principalmente quando não há mais um interesse atual na divulgação da informação, já que o crime já estava solucionado e julgado, tendo o condenado, inclusive, pago suas dívidas com a sociedade. Assim, o Tribunal entendeu que a proteção da personalidade deveria prevalecer em relação à liberdade de informação, até porque a divulgação da reportagem iria causar grandes prejuízos ao condenado, que já havia cumprido a pena e precisava ter condições de se ressocializar, o que certamente seria bastante dificultado com a nova exposição do caso. Dessa forma, a emissora foi proibida de exibir o programa.

Vejam que a discussão envolvia um conflito de normas constitucionais: de um lado, a liberdade de expressão e de informação, e, de outro, os atributos individuais da pessoa humana, como a intimidade, a privacidade e a honra.

Defensores do direito ao esquecimento

Os países lidam de forma diversa com o direito ao esquecimento. Enquanto que na União Europeia a questão é tratada sob o ângulo da proteção do tratamento e livre circulação dos dados pessoais de pessoas naturais, por meio da previsão de um direito de retificação, apagamento ou bloqueio de dados a ser concretizado contra quem realiza o tratamento destes, no Brasil o direito ao esquecimento está incluída na proteção do direito de personalidade.

Por aqui, a ideia é que esse direito envolve uma informação que, independentemente de ser considerada como um dado pessoal, pode ter sua divulgação restringida em razão de possuir um conteúdo essencialmente privado[4]. Dessa forma é que o Código Civil brasileiro possui uma série de dispositivos que proíbem a veiculação da informação. O primeiro é o art. 12, que dispõe que “[…] pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. Os outros dispositivos são os arts. 20 e 21. O art. 20 diz que “salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. E o art. 21 vai dizer que “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.

Há aqueles, inclusive, que buscam um fundamento ainda mais remoto que o da privacidade, intimidade e honra das pessoas (previstos no art. 5º, X, da Constituição), ao sustentarem que o direito ao esquecimento estaria abarcado na própria ideia de dignidade da pessoa humana, que é um dos princípios fundamentais do nosso ordenamento (art. 1º, III, da CF/88). Talvez tenha sido com este raciocínio que, em março de 2013, a VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal tenha aprovado um enunciado defendendo a existência do direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana. Diz o enunciado 531: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”. O Conselho da Justiça Federal justificou o enunciado ao dizer que “os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem história no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados”.

Críticos do direito ao esquecimento

Mas, como é inerente a uma sociedade plural, há os que criticam o “direito ao esquecimento”, argumentando que ele constituiria um atentado à liberdade de expressão e de informação, e o seu efeito direto seria a perda de informações por parte da sociedade que, no caso de crimes que marcaram a história, teriam um inegável interesse público, que transcenderia, inclusive, os autos do processo. Por essa razão é que o Ministério Público Federal, em parecer que discute o direito ao esquecimento no STF, registrou que “Consectário do direito a esquecimento é a vedação de acesso à informação não só por parte da sociedade em geral, mas também de estudiosos como sociólogos, historiadores e cientistas políticos. Impedir circulação e divulgação de informações elimina a possibilidade de que esses atores sociais tenham acesso a fatos que permitam à sociedade conhecer seu passado, revisitá-lo e sobre ele refletir”[5]. E conclui que “Não é possível, com base no denominado direito a esquecimento, ainda não reconhecido ou demarcado no âmbito civil por norma alguma do ordenamento jurídico brasileiro, limitar o direito fundamental à liberdade de expressão por censura ou exigência de autorização prévia”[6].

Somado a isso, o art. 220 da Constituição proíbe a imposição de qualquer restrição sobre a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo. Desdobrando esse comando geral, o dispositivo veda qualquer forma de censura de natureza política, ideológica ou artística (art. 220, §2º) e, de modo particularmente emblemático, proíbe a edição de lei que contenha embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social (art. 220, §1º). O que é coerente com os dispositivos relativos à liberdade de expressão consagrados nos tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil é signatário.

De fato, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, prevê, em seu artigo IV, que “[t]oda pessoa tem direito à liberdade de investigação, de opinião e de expressão e difusão do pensamento, por qualquer meio”. Já o Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, traz disposições ainda mais específicas. O seu artigo 13, 1 prevê de forma muito direta que “[t]oda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão” e que “[e]sse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha”. Já no artigo 13, 3, o Pacto explicita que “[n]ão se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões”. Tudo isso é consetâneo com a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão, aprovada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 2000, que explicita a mesma preocupação, dispondo que qualquer restrição ao acesso à informação deve estar prevista expressamente em lei e atender a preocupações concretas com a estabilidade do regime democrático.

Só a título de esclarecimento, o argumento dos que são contrários ao direito ao esquecimento é que a proteção da liberdade de expressão não significa que, caso sejam violados direitos fundamentais, como os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem (art. 5o , X, da Constituição da República), esta violação inviabilize uma possível pretensão indenizatória. O que se defende é que é dispensável para a proteção desses direitos fundamentais o reconhecimento do direito ao esquecimento, que não tem previsão legislativa explícita.

Ao lado deles certamente está o fato de que, em relação aos arts. 20 e 21 do Código Civil, que citei anteriormente, o STF, ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 4.815, que tratava da publicação de biografias não autorizadas, proferiu interpretação conforme à constituição, sem redução do texto, ao dizer que, “em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica”, é “inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas, literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas)”[7].

Decisões judiciais

E aqui é preciso chamar atenção para o fato de que, apesar de se falar muito em fatos ocorridos na seara penal, como o “caso Lebach”, o direito ao esquecimento não se restringe a ela. Por exemplo, um dos mais conhecidos precedentes internacionais do tema foi o caso em que o espanhol MARIO COSTEJA GONZÁLEZ processou as empresas GOOGLE SPAIN, S.L. e GOOGLE INC. em 2010, para que se abstivessem de indicar registros nos seus índices de busca de um leilão de imóvel realizado por dívidas suas, que já estavam pagas na época do processo, ocorrido em 1998. O Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu, em 13 de maio de 2014, que os registros originais do leilão deveriam ser mantidos no sítio eletrônico de origem, mas o Google deveria deixar de indicá-los em buscas pelo nome do interessado[10]. Essa decisão, objeto de intensa crítica no próprio âmbito europeu, buscou fundamento formal na Diretiva Europeia de Proteção de Dados Pessoais – diploma legal sem equivalente no Brasil

No Brasil, um caso conhecido é o que envolveu a ação ajuizada por Xuxa Meneguel contra o Google requerendo que se eliminasse a busca por “Xuxa pedófila” ou frases do gênero, que conduzia sempre à cena de um filme da década de 80, chamado “Amor, estranho amor”, em que ela contracenava com um adolescente, pois isso, depois que ela se tornou a “rainha dos baixinhos”, estaria lhe causando problemas pessoais e profissionais.

Estes dois casos não envolvem o direito penal e, no entanto, a tese jurídica é o direito ao esquecimento.

Ao que parece, embora não possua previsão legislativa, a jurisprudência brasileira protege o direito ao esquecimento, principalmente a 4ª Turma do STJ. No REsp 1.224.097, relatado pelo Min. Luis Felipe Salomão, que ficou conhecido como caso “Chacina da Candelária”, um indivíduo foi denunciado por ter participado da conhecida “Chacina da Candelária”, que ocorreu em 1993, porém ao final da instrução criminal ele foi absolvido. Anos depois, o programa “Linha Direta”, da Rede Globo, apontou que este indivíduo foi uma das pessoas envolvidas e que foi absolvido da acusação. O indivíduo, então, justificando que a sua exposição no programa reacendeu na comunidade a imagem de que ele seria um assassino, entrou com uma ação de indenização contra a emissora por crer que ela violara o seu direito à paz, anonimato e privacidade, já que ele teve, inclusive, em razão das represálias, que se mudar da comunidade onde residia com a sua família. A 4ª Turma do STJ entendeu que a emissora poderia muito bem ter apresentado o programa sem ter publicizado o nome e a fotografia do indivíduo. O argumento central é que o réu que cumpre pena ou é absolvido tem o direito de ser esquecido, pois se a legislação garante aos condenados que já cumpriram pena o direito ao sigilo da folha dos antecedentes e a exclusão dos registros da condenação no instituto de identificação (art. 748, CPP), que dirá aos que foram absolvidos.

Projetos de lei

Existem pelo menos duas propostas em andamento na Câmara dos Deputados que pretendem regular o direito ao esquecimento: o Projeto de Lei 1.676/2015 pretende obrigar que meios de comunicação social criem telefones e endereços para ouvir pessoas que desejem apagar seus nomes em notícias veiculadas no passado. Já o PL 7.881/2014 pretende obrigar que mecanismos de busca na internet apaguem quaisquer links “que façam referência a dados irrelevantes ou defasados, por iniciativa de qualquer cidadão ou a pedido da pessoa envolvida”.

Esses projetos de lei existem porque, no Brasil, há uma grande demanda nesse sentido. O Brasil é o segundo país em envio de ordens para o Google remover conteúdo de suas plataformas: desde 2009, foram 5.261 solicitações de órgãos governamentais, quase 70% assinadas pelo Judiciário, envolvendo 54 mil itens na internet[11]. Nós só perdemos para a Rússia.

Por estas razões é que a questão do direito ao esquecimento chegou ao Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário (RE) 1010606. O relator, Min. Dias Toffoli, reconheceu a repercussão geral e determinou que fossem realizadas audiências públicas a fim de que fossem ouvidos especialistas sobre a matéria. Vamos ver como como o STF vai se posicionar.

Minha posição

Visto as duas posições, penso que a grande pergunta relativa ao direito ao esquecimento é o de como conciliar o direito ao esquecimento, se é que ele existe no nosso ordenamento, com o direito à informação e à liberdade de expressão. Um primeiro passo seria verificar se há interesse público no fato objeto da pretensão ao “esquecimento”, ou seja, deve ser analisado cada caso antes de tomar uma decisão, não existindo, pois, um direito subjetivo ao esquecimento. Nesse sentido, o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), após apontar em seu art. 2º, com reiteração nos arts. 3º e 4º, que “a disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão”, estabelece no art. 19 um procedimento cuidadoso para a remoção forçada de conteúdo, exigindo decisão judicial que especifique inequivocamente o material a ser removido, sob pena de nulidade. Concordo com a petição do Google, que atuou na condição de amicus curie[8], que requereu o “exame jurisdicional individualizado dos discursos que se pretende cercear, o que não parece minimamente compatível com a lógica simplificadora de um pretenso direito subjetivo ao esquecimento”.

Portanto, a minha posição é que, a despeito da decisão do STJ, não existe no ordenamento jurídico brasileiro algo como um “direito ao esquecimento”, sendo necessário analisar cada caso concreto, que é uma posição distinta dos que defendem o direito ao esquecimento, como o Min. Gilmar Mendes, que em obra doutrinária sustentou que “Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária”[9].

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COMO CITAR ESTE POST

BASTOS, Ronaldo. Direito ao Esquecimento. In: Blog Ronaldo Bastos: pensando problemas de estado. Disponível em: https://ronaldobastosjr.com.br/2017/11/13/direito-ao-esquecimento-blog-ronaldo-bastos-73/. Acesso em: [ponha a data].

 

REFERÊNCIAS

[1] MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete: the virtue of forgetting in the digital age. New Jersey: Princeton University, 2009, p. 7.

[2] Informação dado pelo Min. Luis Felipe Salomão no REsp 1.334.097.

[3] Soldatenmord von Lebach.

[4] GONÇALVES, Luciana Helena. O direito ao esquecimento na era digital: desafios da regulamentação da desvinculação de URLs prejudiciais a pessoas naturais nos índices de pesquisa dos buscadores horizontais. Dissertação de Mestrado. FGV/SP. 2016. Disponível em:   http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/16525/Dissertacao_Luciana_Goncalves_finaliSsimo.pdf?sequence=7&isAllowed=y. Acesso em: 17 set. 2017.

[5] MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Parecer no Recurso extraordinário com agravo 833.248/RJ. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/parecer-pgr-direito-esquecimento.pdf. Acesso em: 17 set. 2017.

[6] MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Parecer no Recurso extraordinário com agravo 833.248/RJ. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/parecer-pgr-direito-esquecimento.pdf. Acesso em: 17 set. 2017.

[7] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. Ação direta de inconstitucionalidade 4.815/DF. Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA. 10 jun. 2015, unânime. Diário da Justiça eletrônico 18, 1o fev. 2016.

[8] GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. Pedido de ingresso como amicus curie. RE 1.010.606/RJ. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/peticao-google-direito-esquecimento.pdf. Acesso em: 17 set. 2017.

[9] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374.

[10] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA. Processo C-131/12. Acórdão disponível em < http://zip.net/bytpvj > ou < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ALL/? uri=CELEX:62012CJ0131 >; acesso em 7 jul. 2016.

[11] http://www.conjur.com.br/2017-set-09/brasil-pais-manda-google-tirar-conteudo-internet.

 

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