Direito Objetivo x Direito Subjetivo | Aula 50

ROTEIRO: 

Introdução

-No Brasil, há certa ambigüidade no uso da palavra direito, já que ela, dentre outros sentidos, serve tanto para denominar o direto objetivo quanto o direito subjetivo.

-Na Alemanha, França, Espanha e Itália também há apenas uma única palavra para designar o termo direito (“recht”, “droit” etc.), sendo o direito objetivo distinguido do direito subjetivo a partir do acréscimo da palavra “subjetivo” (“objektives recht”, “droit objectif” etc.).

-Já no common Law, há diferença: law (direito objetivo) e right (direito subjetivo)[1].

-Tércio: Os romanos não diferenciavam os dois termos. Os medievais, sim: facultas agendi (subjetivo) e norma agendi (objetivo)[2].

-Direito objetivo: conjunto de normas jurídicas de um determinado Estado, recebendo este nome porque é algo constatável, um dado empírico e, nesse sentido, objetivo.

-Já o direito subjetivo não se tem tanta certeza se ele constitui um dado por si ou se, ao contrário, é engendrado pelo próprio direito objetivo. Para tanto, foram criadas algumas teorias tendentes a explicar esta situação.

2018-11-17

Conceito

*Aftalión: o direito subjetivo se traduz por aquela situação em que se encontra uma pessoa que pode exigir de outra o cumprimento de um dever e, em caso de descumprimento, obter a execução de uma sanção contra o seu responsável, em virtude de uma norma jurídica que regula o caso especificamente[3].

*Dimensões jurídicas correlativas: Direito subjetivo X dever jurídico

Enquanto a norma atribui a alguns um direito subjetivo, impõe a outros determinadas obrigações, de modo que a obrigação será também subjetivação do direito[4]. O credor, parte ativa da relação (que sofre ofensa a um bem jurídico) tem direito subjetivo, e o devedor, parte passiva da relação (quem ofende o bem) tem uma obrigação de reparação, ou seja, um dever jurídico.

Elementos

  1. sujeito de direito: pode ser uma pessoa, um grupo de pessoas ou uma entidade caracterizada por um conjunto de bens (p. ex. espólio).
  2. conteúdo do direito: faculdade específica que alguém tem de constranger outro (violador) a observar o que o ordenamento jurídico (direito objetivo) lhe impõe, gerando uma obrigação de fazer (ação) ou não fazer (omissão) ou de dar coisa (ex. pagar, dar dinheiro).
  3. objeto do direito: interesse protegido pelo ordenamento.
  4. proteção do direito: possibilidade de fazer valer o direito por meio da ação processual correspondente.

 Classificação

5.1.

Públicos: Nesta categoria, ocorre uma primazia dos interesses que afetam todo o grupo social (ex: direito de liberdade, direito de ação, direito de petição, direitos políticos, etc.);

Privados: se houver predominância de interesses particulares (ex: patrimoniais: reais, obrigacionais, sucessórios, intelectuais; e não-patrimoniais: personalíssimos de família);

5.2.

Principais: se forem autônomos, independentes (ex: em relação ao credor, seria o direito sobre o valor da dívida e a consequente faculdade de cobrá-lo);

Acessórios: se dependerem do direito principal (ex: no mesmo caso do exemplo acima, seria o direito que o credor teria de cobrar o valor da multa, caso a obrigação de quitar a dívida pelo devedor não fosse cumprida no prazo estabelecido);

5.3.

Disponíveis: se por vontade própria, seu titular puder dispor do direito (ex: crédito comercial);

Indisponíveis: quando não há possibilidade de se dispor dele (ex: crédito trabalhista);

5.4.

Reais: quando se trata de um direito sobre uma coisa (ex: posse de um bem);

Pessoais: quando se trata de uma posição jurídica que possibilita a cobrança de uma prestação interpessoal (credor x devedor), tratando os demais como terceiros estranhos à relação (ex: contrato de compra e venda).

Direito Subjetivo como Expectativa de Direito

 -Situação jurídica da pessoa cujo direito subjetivo, para se perfazer, carece da realização de um ato ou fato futuro e previsível;

-A expectativa de direito é uma esperança, que se configura na probabilidade ou na possibilidade de o interessado vir a adquirir ou ter um direito subjetivo;

-Não se confunde, com o direito eventual (imprevisível; ex: produto com defeito de fábrica, ensejando o direito de troca ou devolução), que se perfaz sem a previsibilidade inerente à expectativa de direito;

-Exemplificando: o herdeiro de alguém ainda não falecido tem mera expectativa de direito quanto ao seu quinhão na herança, embora seja previsível que este, cedo ou tarde, constituirá objeto de um direito devidamente caracterizado;

-Já o direito eventual independe de qualquer previsão, podendo originar-se do caso fortuito, do acaso (ex: o direito à recompensa pela restituição de coisa achada, sem que haja alguma oferta prévia de recompensa).

Teorias

Jusnaturalismo: o ser humano tem certos direitos subjetivos pelo simples fato da humanidade, cabendo ao ordenamento jurídico objetivo reconhecê-los. Nesse caso, existem determinados direitos que são naturais, isto é, independem da vontade dos homens.

Escola Histórica: assim como o jusnaturalismo mais antigo, a Escola histórica considerava que o direito subjetivo era anterior ao objetivo, sendo este apresentado, como ordem do Estado, apenas para garantir a existência daqueles.

*Crítica de Kelsen: a teoria da precedência dos direitos subjetivos (Escola Histórica) tem fins políticos, pois o seu propósito é influenciar a formação do direito, e não avaliar a sua natureza. Se a ordem jurídica (direito objetivo) não pode criar, mas apenas garantir direitos, também não pode extingui-los. Assim, fica garantida a instituição da propriedade privada. Deste modo, tal teoria revela uma ideologia política subjacente[5].

Teorias da vontade: o direito subjetivo decorre da vontade do ser humano, não da vontade do Estado. Esses direitos não existem porque o Estado os concede, mas este os reconhece a partir da vontade dos indivíduos.[6]

*Crítica: O direito não pode provir da vontade, pois ele existe mesmo sem vontade.

*Exemplos:

  1. a) os suicidas têm direito à vida;
  2. b) os recém-nascidos têm direitos que nem sabem.[7]

Teoria do interesse: o direito subjetivo é visto como interesse juridicamente protegido (Ihering).

*Essa teoria é também chamada de “vontade despsicologizada”: pois há uma suposição de que todo mundo tem aquela vontade; seria, nesse sentido, uma vontade objetiva.

*Exemplo: o herdeiro tem interesse na herança que desconhece e o suicida, na vida que recusa.[8]

*Crítica:

  1. Há interesses que não gerariam direitos, como aqueles manifestamente ilegítimos, como os dos traficantes.[9]
  2. Existem casos de direitos subjetivos que militam contra a vontade do titular. Pense nos direitos do pai em relação aos filhos, cujo princípio que vigora é o do supremo interesse da criança, e não o interesse dos pais.

Eclética: além de interesse juridicamente protegido, o direito subjetivo exercita-se mediante a manifestação de vontade e consiste em uma vontade individual. Assim, o direito subjetivo seria eclético: vontade + interesse juridicamente protegido.

*Já é muito próxima de uma concepção monista, porque o direito subjetivo como sendo o interesse “juridicamente” protegido já pressupõe algum tipo de subordinação ao ordenamento jurídico.

Monista: o ser humano tem os direitos subjetivos que o ordenamento jurídico lhe concede.

*Kelsen afirma que o direito objetivo/subjetivo é uma falsa dicotomia, pois um só tem o sentido com o outro.

*Kelsen: sem pressupor uma norma geral regulando a conduta humana, não é possível fazer nenhuma afirmação sobre a existência ou não de direitos, pois se existe uma questão jurídica, deve-se pressupor uma regra jurídica[10].

*Kelsen: um dos efeitos da relação jurídica consiste na possibilidade da parte acionar o Poder Judiciário para que este aplique uma sanção ao descumpridor da norma. Nesse sentido, a “norma” é o direito da parte em seu viés subjetivo. Por isso é que Kelsen afirma que só há direito subjetivo se a situação fática estiver regulada pelo direito objetivo, e o direito subjetivo é apenas a subjetivação da norma[11].

*Enquanto a tradição advinda do medievo diferenciava direito objetivo (normas que regulam a conduta) de direito subjetivo (faculdade de agir do sujeito), hoje se prefere falar em direito em sentido objetivo e subjetivo, que seriam o mesmo direito ou realidade jurídica, mas entendida em dois sentidos diferentes[12].

*Aftalión: Todos esses conceitos relativos à faculdade e ao direito subjetivo e à obrigação ou ao dever jurídico só adquirem sentido e são possíveis graças à jurisdicionalização dos conflitos[13].

 

Referências

[1] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2007, p. 117.

[2] Ibid.

[3] AFTALIÓN, Enrique R., VILANOVA, José, RAFFO, Julio. Introducción al derecho. 4ª. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004, p. 496.

[4] FÁLCON Y TELLA, Maria José. Lições de teoria geral do direito, p. 368.

[5] KENSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 114.

[6] ADEODATO, João Maurício. Teoria dos direitos subjetivos e o problema da positivação dos direitos humanos, p. 81.

[7] Ibid.

[8] Ibid., p. 82.

[9] Ibid.

[10] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 114.

[11] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 118.

[12] FALCÓN Y TELLA, Maria José. Lições de teoria geral do direito, p. 367.

[13] AFTALIÓN, Enrique R., VILANOVA, José, RAFFO, Julio. Introducción al derecho. 4ª. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004, p. 493.

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