O crime de desacato viola a Liberdade de Expressão? | Aula 93

 

Quem já participou de protestos de rua já deve ter se deparado com prisões arbitrárias em razão da crítica de cidadãos à postura de alguns policiais. Por outro lado, quem já frequentou órgãos públicos já se deparou com cartazes que o fizeram pensar duas vezes antes de criticar a forma de atuar de determinado agente público. As situações são inúmeras, algumas delas veladas, inclusive, e todas nos encaminham para discutir até que ponto o crime de desacato à autoridade, que se configura quando um particular ofende algum agente público no exercício da sua função (CP, art. 331), limita e inibe críticas públicas à agentes do Estado e, assim, ofende o princípio da liberdade de expressão.

O objetivo desta aula é contribuir de forma prática para uma dogmática constitucional que contribua para facilitar os debates públicos, partindo de um consenso de que quanto maior a amplitude do debate mais poderemos alcançar decisões mais racionais, embora isto só possa ser obtida considerando uma série de condicionantes sociais que não possa debater agora. Tenho insistido nisso há algum tempo, notadamente na aula em que expliquei a liberdade de reunião e na aula sobre o direito ao esquecimento.   

Na aula de hoje pretendo explicar algumas coisas:

1. O que é o crime de desacato;

2. Por que o crime de desacato ofende o direito fundamental à liberdade de expressão previsto na constituição brasileira;

3. O que é bloco de constitucionalidade;

4. Por que o crime de desacato ofende o bloco de constitucionalidade brasileiro;

5. Quais são os tratados internacionais e decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos que exigem o fim do crime de desacato;

6. A discussão sobre a posição normativa dos tratados de direitos humanos quando incorporados ao ordenamentos jurídico brasileiro;

7. Decisão do STJ (já superada) que declara o desacato contrário aos tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil é signatário.

Introdução

O crime de desacato está previsto no art. 331 do Código Penal e consiste em desprezar, faltar com respeito ou humilhar funcionário público. A doutrina sustenta que ele pode ser cometido através de qualquer palavra grosseira ou ato ofensivo contra a pessoa que exerce a função pública, com a advertência de que simples censuras ou desabafos não configuram o crime, devendo estar claro que a atitude do agente criminoso seja acintosa ao livre exercício da função pública[1].

Se na teoria a situação está clara, a prática alberga situações as mais diversas, que devido à cultura autoritária do Estado brasileiro (em especial a nossa polícia) termina por impedir a crítica ao Estado e, portanto, a liberdade de expressão. No caso do desacato isto é ainda mais problemático porque via de regra quem vai atestar se o crime ocorreu ou não é o próprio agente público que fora em tese vítima do crime e, portanto, ele age em conflito de interesses.

Compatibilidade com a Constituição Federal

Como nós sabemos, a análise de qualquer dispositivo normativo deve verificar a sua compatibilidade com a constituição. Na constituição há uma série de dispositivos que, coerentes com o seu espírito de prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II), podem ser utilizados para declarar a inconstitucionalidade do crime de desacato. De todos, o mais importante é o que dispõe sobre a liberdade de expressão.

Mas o que é e quais são as dimensões da liberdade de expressão?

Do ponto de vista moderno, posso dizer que a primeira manifestação legal que consagrou a liberdade de expressão foi a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que considerou esse direito tão importante que, dos seus 17 artigos, reservou 2 só para tratar da liberdade de expressão. Veja:

Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei.

Art. 11º. A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.

Dois anos depois, em 1791, a primeira emenda à constituição americana reforçou essa consagração ao nos conduzir à ideia de que os americanos possuem direito de expressar crenças e pensamentos sem restrição governamental injustificada.

A nossa atual constituição, de 1988, também não ficou para trás ao tratar a liberdade de expressão como um direito fundamental e, portanto, como cláusula pétrea. Diz a nossa constituição:

“…é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (CF, art. 5º, IX).

“Censura” é uma ordem ou comando emanada de uma autoridade pública que deseja impedir a circulação de ideias que se opõem a determinados preceitos políticos ou morais que se julgam imutáveis e, portanto, não poderiam ser ofendidos. Já a “licença” é uma autorização prévia necessária para a veiculação de notícias ou produção de conteúdo escrito (livros, jornais, revistas etc.) e audiovisual (CD’s, DVD’s, rádio, podcast etc.).

Assim, no ordenamento constitucional brasileiro são proibidas a censura e a necessidade de licença para o exercício da liberdade de expressão, sendo permitido a qualquer pessoa se expressar artisticamente, intelectualmente, cientificamente ou no âmbito da comunicação, ainda que o Estado seja contra quem se dirige a manifestação de teor crítico ou não.

Nota-se, portanto, como o crime de desacato pode, em algumas ocasiões, entrar em conflito com o direito fundamental à liberdade de expressão. E é preciso lembrar, com José Afonso da Silva[2], que a norma constitucional que trata da liberdade de expressão possui aplicabilidade direta e imediata.

Evidentemente que apenas a análise da constituição não é suficiente.

Além de tomar como parâmetro de compatibilidade vertical a Constituição, é preciso considerar inúmeros diplomas internacionais, notadamente os de Direitos Humanos, que por força do art. 5º, §2º e 3º, da Constituição, possuem status constitucional e, juntos, compõem o chamado “bloco de constitucionalidade”.

Liberdade de expressão e o nosso “bloco de constitucionalidade”

“Bloco de constitucionalidade” é uma solução institucional que, embora surgida na França, se espalhou por diversos países, da Europa à América Latina, e consiste em uma ampliação da ideia de que as normas constitucionais só podem ser encontradas em um documento único, escrito e promulgado em um dado momento histórico – a constituição.

A ideia surgiu na França no início dos anos de 1970, quando, em decisão de 16 de julho de 1971, o Conseil Constitutionnel elevou a liberdade de associação ao patamar de “princípio fundamental reconhecido pelas leis da República”. Nessa sentença, o Conselho Constitucional francês, que é o que realiza o controle concentrado de constitucionalidade por lá, decidiu que existe um bloco de princípios e regras dotadas de nível constitucional que abrangia não só as normas da atual Constituição de 1958, mas também o Preâmbulo da Constituição de 1946, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e os princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República[3].

Isto significa que as normas constitucionais, para serem de fato conhecidas, deverão ser buscadas não apenas na constituição, pois existem outros atos normativos que ostentam a mesma hierarquia constitucional, em especial as emendas constitucionais, os tratados que o país for signatário e, inclusive, as decisões que reconheçam a existência de princípios constitucionais implícitos[4].

Pois bem. O bloco de constitucionalidade brasileiro é composto por um conjunto de legislações e jurisprudências, com destaque para a Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, também de 1966, bem como a jurisprudência dos tribunais brasileiros, com destaque para a do STF, e as jurisprudências internacionais, com destaque para a da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a da Corte Internacional de Justiça, da ONU.

É esta lógica que introduz no nosso bloco de constitucionalidade a Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão, aprovada no ano 2000 pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Esta Declaração teve como um dos objetivos estabelecer a abrangência da garantia da liberdade de expressão, que é assegurada pelo art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Dentre inúmeros princípios consagrados na referida Declaração, estabeleceu-se no item 11 que “as leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como ‘leis de desacato’, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação”[5].

Apesar de inexistir caráter vinculante na interpretação da Convenção acima referida realizada pela Comissão Interamericana, existem outros dispositivos que contribuem para esta interpretação.

De fato, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados estabelece em seu art. 27 que “uma Parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado”, disposição que foi reafirmada pela Convenção Americana de Direitos Humanos, que em seu art. 2º dispõe que “Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades”.

É por isso que a Corte Interamericana, no caso Garrido y Baigorria, declarou que:

[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (“principe allant de soi”; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., série B, no. 10, p. 20). En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados[6].

E, no caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, a Corte detalhou o seu entendimento ao exigir que o Poder Judiciário de cada Estado Parte da Convenção Americana exercesse o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos, dispondo que:

A la luz del artículo 2 de la Convención, tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantias[7].

Debate doutrinário: a liberdade de expressão estaria ou não incluída no bloco de constitucionalidade brasileiro?

Antes de continuarmos, porém, é preciso realizar uma OBSERVAÇÃO FUNDAMENTAL. Alguns juízes entendem que a Convenção Americana de Direitos Humanos não integra o bloco de constitucionalidade brasileiro. Isto porque a referida Convenção teria sido ratificada pelo Brasil antes da Emenda Constitucional n. 45/2004, que acrescentou o §3º ao art. 5º da nossa constituição e provocou uma modificação de uma jurisprudência tradicional do Supremo.

Veja os dois parágrafos para, após, eu fazer um comentário importantíssimo.

Art. 5º.

[…]

§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Pois bem. Durante muitos anos a tese majoritária do Supremo era que os tratados internacionais possuíam status da legislação ordinária e, em eventual conflito entre a norma interna e a internacional, dever-se-ia utilizar os critérios clássicos de solução de antinomias, como o cronológico ou da especialidade (STF, ADI-MC 1480/DF, Rel. Min Celso de Melo, Brasília, DF, 04 set. 97, DJ, de 18.05.01, p. 429). Porém, após a EC n. 45/04, mencionada acima, o STF estabeleceu que, em relação aos tratados de direitos humanos, duas situações poderiam se apresentar: se o tratado fosse aprovado antes da referida emenda, eles possuiriam status de supralegalidade, isto é, hierarquicamente superior às leis ordinárias e inferior à constituição; porém, caso a aprovação fosse posterior e o processo de incorporação fosse submetido às regras do §3º, do art. 5º, ele possuiria status de emenda constitucional.

Tal entendimento do Supremo, no entanto, tem que ser visto de uma perspectiva crítica. Embora a EC n. 45/2004 estabelecesse um procedimento especial e mais dificultoso para que os tratados de direitos humanos possuíssem formalmente status de norma constitucional, penso que entender que os tratados aprovados anteriores a esta emenda como possuindo status supralegal é incompatível com o desejo manifestado pelo constituinte originário.

Basta uma leitura atenta do dispositivo constitucional para entender como a postura majoritária do Supremo não se sustenta. Segundo o §2º, do art. 5º, da constituição, os direitos e garantias previstos na constituição NUNCA excluíram outros, sejam implícitos (“outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados“), sejam aqueles previstos em outros diplomas normativos (“ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte“).

Assim, a interpretação constitucional mais adequada é aquela que sempre combinou o art. 5º, §2º, com o art. 1º, III (dignidade da pessoa humana), e com o art. 4º, II (prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais brasileiras). Entendo, portanto, ao contrário do que a maioria da doutrina sustenta, que a EC n. 45/2004 não veio para fortalecer a efetivação dos direitos humanos; muito pelo contrário, veio para dificultar a inserção dos tratados de direitos humanos no Brasil, até porque exigiu um procedimento muito mais dificultoso (“que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros“) do que o que vigia anteriormente. 

E eu não estou isolado nesta interpretação. Flávia Piovesan, por exemplo, na busca de uma solução para o impasse, após afirmar que os tratados de direitos humanos já possuíam status constitucional por decorrência de todos os dispositivos que eu citei no parágrafo anterior, sustenta que os tratados de direitos humanos aprovados antes da EC n. 45 são MATERIALMENTE constitucionais, ao passo que os que vieram depois e obedeceram o procedimento especial (art. 5º, §3º) são, além de materialmente, também FORMALMENTE constitucionais[8].

Esta posição, no entanto, não é desprovida de uma história institucional, pois embora a posição majoritária do Supremo imponha que os tratados aprovados anteriormente à EC n. 45/04 tenham status supralegal (HC 90.172/SP), há uma posição minoritária, capitaneada pelo Min. Celso de Melo, segundo a qual os tratados de direitos humanos seriam normas materialmente constitucionais (HC 87.585/TO e HC 96.772/SP). Inclusive, esse mesmo ministro vem defendendo também a aplicação do princípio da primazia da norma mais favorável ao menos como critério interpretativo a guiar o Judiciário na aplicação das normas de direitos humanos, internacionais ou internas (HC, 96.772/SP).

Liberdade de expressão e o controle de convencionalidade das leis

Porém, mesmo os magistrados que discordam que a Convenção Americana não estaria incluída no bloco de constitucionalidade brasileiro, ainda resta a possibilidade da realização do controle de convencionalidade do delito de desacato. Para você entender o que é controle de convencionalidade recorro ao magistério de Valério Mazzuoli:

Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade (ou o de supralegalidade) deve ser exercido pelos órgãos da justiça nacional relativamente aos tratados aos quais o país se encontra vinculado. Trata-se de adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado, que criam para estes deveres no plano internacional com reflexos práticos no plano do seu direito interno. Doravante, não somente os tribunais internacionais (ou supranacionais) devem realizar esse tipo de controle, mas também os tribunais internos. O fato de serem os tratados internacionais (notadamente os de direitos humanos) imediatamente aplicáveis no âmbito do direito doméstico, garante a legitimidade dos controles de convencionalidade e de supralegalidade das leis no Brasil[9]

Assim, mesmo não sendo acatada a teoria do bloco de constitucionalidade, o art. 13 da Convenção Americana possui hierarquia superior ao art. 331, do Código Penal.

Isso não significa, porém, que a Convenção revogou o delito de desacato. Na verdade, pela Convenção ser de hierarquia superior ao código penal o que ocorreu foi que ela o tornou inválido, vale dizer, inaplicável. O STJ já se manifestou nesse sentido:

No plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade (REsp 914.253/SP) [10]

Observando a jurisprudência da CIDH e todas essas considerações acima expendidas, o STJ, no REsp n. 1.640.084/SP)[11], ao analisar o crime de desacato, asseverou que:

Punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto de São José abolissem suas respectivas leis de desacato.

E concluiu que:

[…] a ausência de lei veiculadora de abolitio criminis não inibe a atuação do Poder Judiciário na verificação da inconformidade do art. 331 do Código Penal, que prevê a figura típica do desacato, com o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão.

No entanto, o Pleno do STJ, no HC 379269 estabeleceu que o crime de desacato continua sim a ser crime no ordenamento brasileiro.

Mas sigamos.

Liberdade de expressão e os princípios do direito penal

Por estas razões é que, creio eu, a comissão de juristas responsável pela elaboração do novo Código Penal deliberou, por maioria de votos, na sessão de 07 de maio de 2012, no sentido de deixar de prever o crime de desacato no novo código ante a sua incompatibilidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos.

Inclusive, há uma série de projetos de lei que visam retirar o crime do desacato do atual ordenamento jurídico brasileiro (PLC 602/2015 e PLC 2769/2015) ou aumentar o rigor da punição aos agentes públicos que realizam prisões ilegais (PLC 1277).

Isto se deve ao fato de que o crime de desacato contraria os princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, que impõem ao direito penal a regulação somente das condutas que violam bens jurídicos fundamentais, que não possam ser adequadamente protegidos por outros ramos do direito. Assim, por mais que seja censurável a manifestação pública de desapreço direcionada a agentes públicos no exercício de atividade administrativa, isso não o implica em ato cuja lesividade possa ser atingida pela tutela penal.

Como bem ponderou Alexandre Morais da Rosa:

Trata-se de previsão jurídica nitidamente autoritária – principalmente em se considerando que, em um primeiro momento, caberá à própria autoridade ofendida (ou pretensamente ofendida) definir o limiar entre a crítica responsável e respeitosa ao exercício da atividade administrativa e a crítica que ofende a dignidade da função pública, a qual deve ser criminalizada. A experiência bem demonstra que, na dúvida quanto ao teor da manifestação (ou mesmo na certeza quanto à sua lidimidade), a tendência é de que se conclua que o particular esteja desrespeitando o agente público – e ninguém olvida que esta situação, reiterada no cotidiano social, representa infração à garantia constitucional da liberdade de expressão[12].

Conclusões

Assim, considero que o crime de desacato contraria o bloco de constitucionalidade brasileiro e, portanto, o advogado deve requerer em juízo a absolvição do acusado da prática do delito previsto no art. 331, do Código Penal, e os fundamentos são:

  1. Ofensa ao art. 13, da Convenção Americana dos Direitos Humanos;
  2. Não cumprimento do item 11 da Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão;
  3. Desrespeito aos casos Garrido y Baigorria Almonacid Arellano y otros v. Chile, proferidos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos;
  4. Não cumprimento da decisão proferida pelo STJ no REsp n. 1.640.084/SP.

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BASTOS, Ronaldo. O crime de desacato viola a liberdade de expressão? In: Blog Ronaldo Bastos: pensando problemas de Estado. Disponível em: http://ronaldobastosjr.com.br/2018/05/23/liberdade-de-expressao-crime-de-desacato. Acesso em: [ponha a data].

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REFERÊNCIAS

[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 1145.

[2] SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 482.

[3] LOPES, Ana Maria D’Ávila. Bloco de Constitucionalidade e princípios constitucionais: desafios do poder judiciário. Revista Sequência: publicação do Curso de Pós-Graduação em Direito da UFSC, Florianópolis, n. 59, ano XXIX, dez. 2009, pp. 45-46.

[4] VARGAS, Angelo Miguel de Souza. O bloco de constitucionalidade: reconhecimento e consequências no sistema constitucional brasileiro. São Paulo, PUC, 2007. 204p. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2007, pp. 163-164.

[5] COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Declaração de princípios sobre liberdade de expressão. Disponível em: http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/s.convencao. libertade.de.expressao.htm. Acesso em: 26 jan. 2017.

[6] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Garrido y Baigorria. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, par. 68.

[7] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile (art. 62.3 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”). Sentencia de 26 de septiembre de 2006, par. 118.

[8] PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 18.

[9] MAZZUOLI, Valério. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2ª ed. V. 4. São Paulo: RT, 2011, p. 133-134.

[10] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão em Recurso Especial n. 914.253/SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8606935/recurso-especial-resp-914253-sp-2006-0283913-8/inteiro-teor-13677531#. Acesso em: 07 fev. 2017.

[11] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no Recurso Especial n. 1.640.084 – SP. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Disponível em: http://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Midias/arquivos/Noticias/RECURSO%20ESPECIAL%20N%C2%BA%201640084.pdf. Acesso em: 05 fev. 2017.

[12] FLORIANÓPOLIS. 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis. Ação penal nº 0067370-64.2012.8.24.0023, como Ministério Público do Estado de Santa Catarina e como acusado A. F. dos S. F. Juiz Alexandre Moraes da Rosa.

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