Teoria Pura do Direito [5] – Cap. III (Direito e Ciência) | Aula 94

No capítulo III da Teoria Pura do Direito, Kelsen vai mostrar a relação do direito com a ciência, vale dizer, como seria possível uma abordagem científica do direito. Na aula 1, quando abordei o contexto histórico-filosófico em que Kelsen construiu a sua obra, mencionei que ele era influenciado pelo positivismo lógico, que sugeria que as proposições científicas deveriam partir de uma concepção “semântico-verificacionista” e, para tanto, um enunciado seria científico e, portanto, teria significado somente após a verificação das circunstâncias em que uma proposição poderia ser testada como falsa ou verdadeira. Naquela ocasião, mencionei que a proposição newtoniana segundo a qual “os objetos tendem a ser atraídos para o centro da terra” pode ser verdadeira ou falsa e, portanto, tem uma significação, justamente porque pode ser verificada. Porém, as proposições “Deus é perfeito” ou “O amor cura tudo” não podem ser verificadas, sendo pseudo-enunciados e, portanto, não possuem significação, sendo imprestáveis para um conhecimento científico.

Assim, adaptando esta visão para o direito, posso dizer que os positivistas lógicos defendem que uma análise científica do direito é aquela que pode verificar as circunstâncias que o possibilitam ser verdadeiro ou falso. Necessariamente, tal verificação deve abandonar a perspectiva jusnaturalista que busca um sentido para o direito nos “comandos de deus” (jusnaturalismo teológico) ou na “natureza das coisas” (jusnaturalismo racionalista), pois elas não podem ser verificadas e, portanto, é um corpo teórico constituído, na visão do positivismo lógico, por pseudo-enunciados, necessariamente não científicos.

É por isso que Kelsen vai dizer que as condutas humanas que interessam ao Direito são aquelas que são apreendidas enquanto relações jurídicas e tais relações são constituídas através de normas jurídicas. Consequentemente, o objeto da ciência jurídica só pode ser a norma jurídica.

Aqui é necessário atentar para uma distinção fundamental: Kelsen é considerado um normativista não porque diz que ciência jurídica e norma jurídica são a mesma coisa; na verdade, a ciência jurídica é composta por uma série de métodos cujo objetivo é apreender o significado do seu objeto – a norma jurídica.

Para entender essa distinção, que não é trivial, recorro à minha aula sobre a distinção entre “lei natural” e “lei jurídica”. Lá eu mencionei que os juristas aproveitaram a noção de “lei” das ciências naturais, mas ao aplicarem esta noção ao direito a modificaram completamente. Isto porque, enquanto a “lei natural” possui um caráter descritivo, a “lei jurídica” possui um caráter prescritivo. É desta noção que podemos dizer que as ciências naturais investigam o “ser”, enquanto a ciência jurídica o “dever ser”. Estas distinções possuem uma série de consequências que veremos em seguida.

O que nos interessa agora é saber que, para Kelsen, uma proposição jurídica é um enunciado de dever ser, que enuncia que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurídica (= norma jurídica) dada ao conhecimento jurídico (= ciência jurídica), sob certas condições ou quando atendidos certos pressupostos fixados pela ordem jurídica, devem intervir certas consequências pelo mesmo ordenamento determinadas. Em notação lógica, podemos dizer que “Se A é, B deve ser”.

Por exemplo, se uma proposição jurídica determina que, em um contrato de compra e venda, o vendedor é obrigado a dar a coisa e o comprador a efetuar o pagamento, é sob estas condições que devem ser analisadas as consequências jurídicas. Se todos cumpriram com suas obrigações (“Se A é”), a consequência é que o contrato foi realizado com êxito. Se o vendedor não deu a coisa, deverá fazê-lo; do mesmo modo, se o comprador não efetuou o pagamento, também deverá fazê-lo, sob pena de um juiz de direito, ao perceber o descumprimento da norma jurídica (“…B deve ser”), obrigar o devedor a cumprir com suas obrigações.

2018-11-17

Como falei mais acima, a norma jurídica é o objeto da ciência jurídica. Sendo coisas diferentes, possuem necessariamente estruturas diferentes. Se a norma jurídica possui um caráter prescritivo, isto é, enuncia um dever ser, a ciência jurídica, por outro lado, assim como as ciências naturais, só teria para Kelsen um caráter descritivo.

E aqui cabe voltarmos às distinções entre as “leis naturais” e as “leis jurídicas”, e o porquê da ciência jurídica ter a lógica das “leis naturais”, enquanto a norma jurídica ter a lógica das “leis jurídicas”.

Eu falei anteriormente que a “lei natural” é descritiva e investiga o “ser”. Isto significa que quando o físico investiga os fenômenos da natureza, ele está buscando descrever como os fenômenos ocorrem e, quando ele o consegue, é aí que se criam as chamadas “leis da física”, como, por exemplo, a que diz que cada ação tem por consequência uma reação de igual proporção e natureza (Lei da ação e da reação, de Newton). A consequência é que, no momento em que esta proposição não descrever mais a realidade, esta lei não serve mais e, portanto, será modificada.

Por outro lado, as leis jurídicas são prescritivas e enunciam o “dever ser”. Por estas razões é que os juristas sustentam que as leis jurídicas têm uma estrutura contrafática, isto é, os fatos que ocorrem na sociedade não têm o condão de, automaticamente, anular as normas de um ordenamento jurídico. Por exemplo, a norma que proíbe o crime de homicídio não deixa de existir em razão de existirem muitos homicídios em determinada sociedade. Do mesmo modo, a norma que proíbe a lavagem de dinheiro não deixa de existir em razão de que é muito difícil identificar a autoria desses crimes. Isto porque a norma jurídica estabelece uma prescrição, vale dizer, o que deve ser a conduta humana.

A consequência das normas jurídicas não é factual, como a das leis naturais; ao contrário, é uma consequência lógica ou intelectiva, de modo que o “dever ser” é um ideal a ser seguido que não se modifica com a sua não ocorrência na sociedade, enquanto as leis naturais só subsistem se elas ocorrerem efetivamente.

Portanto, diz Kelsen, a função da ciência do direito, mais próxima da lógica das leis naturais, é conhecer o direito como um observador externo, descrevendo-o com base no seu conhecimento. É por isso que a ciência jurídica não cria direito, na medida em que suas análises, que têm por objeto o “ser” das normas jurídicas, só podem ser verídicas ou inverídicas. Por outro lado, as normas jurídicas, enquanto estruturas de “dever ser”, que são estabelecidas por uma autoridade jurídica, não são verídicas ou inverídicas, mas válidas ou inválidas, como vimos em nosso curso sobre fontes do direito. É por isso que a ciência jurídica pode descrever as normas que punem o homicídio ou a lavagem de dinheiro, mesmo que, faticamente, muitos homicídios ou crimes de lavagem de dinheiro, seja por fuga do suspeito ou má investigação, não sejam desvendados.

A partir deste raciocínio podemos chegar em um outro ponto importante, que são os princípios que regem as leis naturais e as leis jurídicas. As leis naturais são regidas pelo princípio da causalidade, enquanto as leis jurídicas regem-se pelo princípio da imputação.

O princípio da causalidade estabelece que a partir de certas condições ambientais dá-se, necessariamente, determinados efeitos, independentemente da intervenção humana. Já o princípio da imputação dispõe que “sob determinados pressupostos, fixados pela ordem jurídica, deve efetivar-se um ato de coerção, pela mesma ordem jurídica estabelecida”. Assim, embora tanto na natureza como no direito haja ligação entre dois elementos, na proposição jurídica a ligação é produzida através de uma norma estabelecida pela autoridade jurídica, enquanto a ligação de causa e efeito, que na lei natural se afirma, é independente de qualquer intervenção dessa espécie. Por isso é que se diz que se, na lei natural, “se A é, B é”, na proposição jurídica se diz que “se A é, B deve ser”.

Em síntese, Kelsen estabelece duas diferenças entre os princípios da causalidade e da imputação.

Primeira: a relação de causa e efeito, na causalidade, faz parte da dinâmica da própria natureza, enquanto que, na imputação, o pressuposto (norma) e a consequência (sanção) são postos pelo homem, razão pela qual a imputação é uma relação normativa, e não causal.

Segunda: as relações entre causa e efeito são intermináveis, pois um efeito específico torna-se causa que gera outro efeito e assim por diante. Já o conjunto de elos de uma relação imputativa é limitado, pois a sanção não tem que ser um pressuposto a que possam atribuir consequências.

É deste modo que Kelsen vai construir, nas bases do positivismo lógico, uma ciência do direito, que como um autêntico observador externo descreve as prescrições oriundas das normas jurídicas.

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COMO CITAR ESTE POST?

BASTOS, Ronaldo. Teoria pura do direito [5] – Cap. III (Direito e Ciência). In: Blog Ronaldo Bastos: pensando problemas de Estado. Disponível em: http://ronaldobastosjr.com.br/2018/06/09/teoria-pura-do-direito-5-cap-iii-direito-e-ciencia. Acesso em: [PONHA A DATA].

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