Teoria da Constituição [1]: a filosofia dos direitos fundamentais | Aula 97

O constitucionalismo, que é a ideologia que rege o Estado de Direito, é constituída por um corpo jurídico específico, conhecido como “direitos de primeira geração”. Tais direitos têm por titular o indivíduo e possuem duas características peculiares: por um lado, limitam e controlam o abuso do poder estatal e, por outro, estabelecem um rol de “direitos fundamentais” que devem ser os topoi regentes do Estado[1]. Os marcos jurídicos dessa “primeira geração de direitos” são dois: a Constituição Americana, de 1787, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, da França.

Neste momento, no entanto, mais importante que os “marcos jurídicos” são os “marcos filosóficos”. Estes são oriundos da tradição iluminista, mais especificamente de um grupo de filósofos europeus conhecidos como contratualistas, apesar de que os americanos também tiveram um papel fundamental na sua configuração, como veremos em breve. Em linhas gerais, os contratualistas defendiam que os direitos humanos eram naturais (inerentes aos seres humanos), iguais (os mesmos para todo mundo) e universais (aplicáveis por toda parte)[2]. No que toca propriamente à Declaração Francesa, algumas teorias se destacavam: a de Rousseau, a de Locke e a de Montesquieu. Estes autores são representativos da ideologia do período anterior à Revolução Francesa e suas ideias podem ser identificadas em muitas passagens da Declaração.

A grande questão que preocupava os contratualistas era a legitimidade do governo civil em um momento em que, de um lado, não se pensava mais a política em termos teológicos e, de outro, não era possível identificar a lei na vontade do rei[3]. Então, eles se perguntavam o que legitimaria a passagem do estado de natureza para o estado civil, caracterizado pela limitação da liberdade. Para eles, a resposta era simples: haveria uma espécie de contrato social entre os súditos e o soberano, onde aqueles deveriam abdicar de parte da liberdade anterior em troca da segurança do grupo e escolher qual o soberano iria representá-los[4]. Em O contrato social, Rousseau advoga uma tese desse tipo. Para ele, o estado civil deveria achar uma “forma de sociedade” que “defenda e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens de cada sócio, e pela qual, unindo-se cada um a todos, não obedeça todavia senão a si mesmo e fique tão livre como antes”[5].

Mas ainda persiste a indagação de quem legitimaria essa “forma de sociedade”. Rousseau defende que seria a “vontade geral” – uma diretiva suprema, constituinte do contrato social, segundo a qual o corpo político seria formado por cada membro, como parte indivisível do todo[6]. Só a vontade geral poderia dirigir as forças do Estado segundo os fins da sua instituição. Mas, ao contrário do que possa parecer, a vontade geral não se tratava de uma mera soma aritmética de interesses particulares, na verdade ela seria formada pelos pontos comuns das vontades individuais[7]. Assim, embora seja possível a existência de interesses particulares remanescentes que separem os homens, a fundação da sociedade só poderia ser concretizada pela harmonia dos interesses[8]. A vontade geral, pois, seria o resultado da identificação de certos interesses comuns e quem detivesse o poder apenas representaria esta vontade. É por isso que a soberania, para Rousseau, nunca poderia ser alienada: seria como alienar a vontade geral, ato que careceria de legitimidade[9]. O máximo que se poderia fazer era transmitir o poder, e não a vontade.

É importante notar que o argumento não é nem teológico nem monárquico, isto é, a legitimidade não é mais buscada nem na autoridade da Igreja nem na figura do rei. Isto porque os contratualistas professavam ideais predominantemente democráticos, embora não necessariamente com este nome.

Mesmo assim, embora haja uma evolução com a recusa de argumentos de autoridade, seja de ordem religiosa ou monárquica, pode-se dizer que os argumentos dos contratualistas não deixam de ser problemáticos, pois é muito difícil identificar as “cláusulas” desse contrato, o conteúdo desta “vontade geral” e, principalmente, quem são esses indivíduos[10]; e não deixa de ser precária a posição de Durkheim segundo a qual não importa que o contrato social não tenha sido realmente feito, pois a sua consecução é admitida tacitamente[11].

Quem admite tacitamente? Esta seria uma pergunta crucial a ser realizada e os contratualistas certamente a fizeram. Para eles era a “razão” que dava legitimidade ao “contrato social” e foi ela a responsável pela saída dos homens do estado de natureza para o estado civil. A “razão” não admitia que os homens vivessem matando uns aos outros, arriscando a sua liberdade, e mais, a própria sobrevivência da espécie. Assim, o “estado civil” seria uma espécie de “salvação racional” dos homens[12].

Porém, como adverte Rousseau, embora o homem tenha nascido livre, por todo o mundo moderno ele se encontra agrilhoado[13]. Não se quer aqui discutir o problema da liberdade inicial, isto é, se ela seria um dado empírico ou meramente conceitual[14]. O importante é saber que foi amparado nesta passagem que o artigo primeiro da Declaração afirmou que “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos”[15]. A influência de Rousseau é notória e é sob a perspectiva dessa filosofia que os outros artigos da Declaração podem ser entendidos. Por exemplo, o segundo artigo, que estabelece que “O objetivo de toda associação política é a preservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem”[16], é a consagração jurídica da tese de Rousseau, segundo a qual o governo civil seria uma forma de garantir a liberdade dos homens que poderia ser ameaçada pelo “estado de guerra”. Já o terceiro artigo, quando diz que “Nenhum corpo e nenhum indivíduo pode exercer uma autoridade que não emane expressamente da nação”[17], estabelece que a autoridade política deve ser buscada no conjunto de vontades do povo, e não mais em elementos estranhos à vontade popular[18]. Por fim, o artigo sexto diz que “A lei é expressão da vontade geral”[19].

Mas não foi só em Rousseau que a Declaração se amparou para formular os seus termos. John Locke é outro teórico importantíssimo para entender os direitos humanos desta época, apesar de ter algumas divergências com Rousseau, principalmente no que se refere à sua defesa da propriedade privada. Para Locke, a propriedade privada era um direito natural e inviolável, e o último artigo da Declaração não desconsiderou isso, com a diferença de que disse ser ela um direito “inviolável e sagrado”[20].

Para Locke, era o trabalho de determinado homem, que modificava certa propriedade pertencente anteriormente à comunidade, que conferia a ele a propriedade da coisa[21]. Isto porque Deus teria dado o mundo em comum a todos os homens e era obrigação dos homens dominá-lo para garantir a sobrevivência da espécie. Assim, a ordem de Deus para dominar concedeu autoridade para a apropriação e, por conseguinte, “a condição da vida humana, que exige trabalho e material com que trabalhar, necessariamente introduziu a propriedade privada”[22]. Portanto, a propriedade privada seria decorrente da própria criação do mundo e, nesse sentido, um direito natural, inerente à condição humana. E à moda dos direitos naturais desta época, também a legitimidade da propriedade privada não era posta à prova e a razão era a sua “autoevidência”. Segundo Locke, “vemos como o trabalho pode dar aos homens direitos diferentes sobre várias partes dela para uso particular, não cabendo nisso qualquer dúvida de direito nem lugar para discussão”[23].

Assim, como os homens não poderiam sobreviver sem proteger a propriedade privada, e como eles eram incapazes de, isoladamente, protegerem os seus bens, tais indivíduos abdicaram de parte dos seus direitos naturais com vistas à sobrevivência do grupo[24]. Este é o contrato social de matriz lockeana e a sua constituição implica em que o maior objetivo da sociedade política (oriunda do pacto social) é a preservação dos direitos individuais, em especial a propriedade privada[25].

Não cabe aqui criticar Locke por uma noção que só apareceria tempos depois com a economia política inglesa, que diferenciava “trabalho assalariado” de “trabalho capitalista”[26], distinção esta que Locke não percebeu. É que o fato de alguém modificar uma propriedade com o seu trabalho não o faz, necessariamente, dono dela, principalmente no modo de produção capitalista. Se assim fosse, os burgueses deveriam ser os despossuídos da sociedade do século XIX, pois quem trabalhava nela eram os trabalhadores[27].

Assim, o primeiro postulado do constitucionalismo era que existia uma esfera individual que deveria ser protegida da interferência de outros indivíduos, mas principalmente do Estado, chamadas por eles à época de direitos naturais, mas que hoje preferimos chamar de direitos fundamentais.

Tal noção pode ser percebida pelo preâmbulo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão:

“Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral”.

O artigo 2º também é um dispositivo representativo desta ideologia constitucional: “Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”.

Por fim, cito o art. 16, que vai estabelecer que uma constituição que não estabeleça um rol de direitos fundamentais não é uma constituição: “Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.

Como pode ser visto, também não é uma constituição um documento que não estabeleça a separação de poderes, tema da próxima aula.

COMO CITAR ESTE POST?

BASTOS, Ronaldo. Constitucionalismo [1] – a filosofia dos direitos fundamentais. In: Blog Ronaldo Bastos: pensando problemas de Estado. Disponível em: http://ronaldobastosjr.com.br/2018/07/24/constitucionalismo-direitos-fundamentais. Acesso em: [ponha a data].

REFERÊNCIAS

[1] Luis Roberto Barroso afirma que “em um Estado constitucional existem três ordens de limitação do poder. Em primeiro lugar, as limitações materiais: há valores básicos e direitos fundamentais que hão de ser sempre preservados, como a dignidade da pessoa humana, a justiça, a solidariedade e os direitos à liberdade de religião, de expressão, de associação. Em segundo lugar, há uma específica estrutura orgânica exigível: as funções de legislar, administrar e julgar devem ser atribuídas a órgãos distintos e independentes, mas que, ao mesmo tempo, se controlem reciprocamente (check and balances). Por fim, há as limitações processuais: os órgãos do poder devem agir não apenas com fundamento na lei, mas também observando o devido processo legal, que congrega regras tanto de caráter procedimental (contraditório, ampla defesa, inviolabilidade de domicílio, vedação de provas obtidas por meios ilícitos) como de natureza substantiva (racionalidade, razoabilidade-proporcionalidade, inteligibilidade). Na maior parte dos Estados ocidentais instituíram-se, ainda, mecanismos de controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. In: BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 29-30.

[2] HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Trad. Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 19.

[3] RUBY, Christian. Introdução à filosofia política. Trad. Maria Leonor F. R. Loureiro. São Paulo: Ed. Unesp, 1998, p. 77.

[4] A tese do contrato social está presente nos contratualistas mais destacados. Por todos, cf. ROUSSEAU, Jean-Jaques. Do contrato social. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 31 (cap. VI); HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. Trad. João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 2 ed. São Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 103 (cap. XVII); MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 21 (cap. 1º, III); LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2011, p. 61 (§ 87); BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 41 (cap. I).

[5] ROUSSEAU, Jean-Jaques. Do contrato social. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 31.

[6] Idem, p. 32.

[7] “Há comumente grande diferença entre a vontade de todos e a vontade geral; esta só fita o interesse comum; aquela só vê o interesse, e não é mais do que uma soma de vontades particulares; porém quando tira dessas vontades as mais e as menos, que mutuamente se destroem, resta por soma das diferenças a vontade geral”. In: ROUSSEAU, Jean-Jaques. Do contrato social, op. cit., p. 41.

[8] Idem, p. 39.

[9] Idem, p. 39.

[10] Marx, em texto de 1859, já questionava as bases desta teorização: “Como os indivíduos produzem em sociedade, a produção de indivíduos socialmente determinada é, naturalmente, o ponto de partida. O caçador ou pescador particular e isolado, pelo qual começam Smith e Ricardo, pertence às triviais imaginações do século 18. São robinsonadas que não expressam, de nenhum modo, como se afigura aos historiadores da civilização, uma simples reação contra um refinamento excessivo e o retorno a uma vida primitiva mal compreendida. Do mesmo modo, O contrato social, de Rousseau, que relaciona e liga indivíduos independentes por natureza, tampouco repousa sobre semelhante naturalismo. Essa é a aparência, e a aparência estética somente, das pequenas e grandes robinsonadas”. In: MARX, Karl. Introdução. In: Contribuição à crítica da economia política. Trad. Florestan Fernandes. São Paulo: Expressão Popular, 2008, pp. 237-238.

[11] DURKHEIM, Émile. “O contrato social” e a constituição do corpo político. Trad. Raquel Seixas de Almeida Prado. In: QUIRINO, Célia Galvão; SADEK, Maria Tereza. O pensamento político clássico: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 416.

[12] Nesse sentido, RUBY, Christian. Introdução à filosofia política, op. cit., p. 67.

[13] ROUSSEAU, Jean-Jaques. Do contrato social, op. cit., p. 23.

[14] Como argumenta Celso Lafer, “nós não nascemos iguais: nós nos tornamos iguais como membros de uma coletividade, em virtude de uma decisão conjunta que garante a todos direitos iguais. A igualdade não é um dado – ele não é physis, nem resulta de um absoluto transcendente externo à comunidade política. Ela é um construído, elaborado convencionalmente pela ação conjunta dos homens através da organização da comunidade política”. In: LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 150.

[15] No original: “Les hommes naissent et demeurent libres et égaux em droits”. In: FRANCE. Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Disponível em: <http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/dudh/1789.asp>. Acesso em: 19 set. 2012.

[16] No original: “Le but de toute association polique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme”. In: FRANCE. Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op. cit.

[17] No original: “Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’em émane expressément”. In: FRANCE. Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op. cit.

[18] Aqui pode-se identificar também a influência de: SIEYÈS, Emanuel Joseph. A constituinte burguesa. 6 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014.

[19] No original: “La Loi est l’expression de la vonlonté générale”. In: FRANCE. Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op. cit.

[20] No original: “La propriété étant um droit inviolable et sacré…”. In: FRANCE. Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op. cit.

[21] LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2011, p. 31.

[22] Idem, p. 34.

[23] Idem, p. 37.

[24] Idem, p. 61.

[25] Idem, p. 84.

[26] Cf. DAVID, Ricardo. Princípios de economia política e tributação. São Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 23 e ss.

[27] Para a críticas deste tipo, cf. BASTOS, Ronaldo. A sociologia do direito de Marx: interdependência entre a forma-jurídica e a forma-valor no capitalismo. In: RBSD – Revista Brasileira de Sociologia do Direito, v. 5, n. 1, p. 122-142, jan./abr. 2018.

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