Guia de Leitura | “O fim do Estado de Direito”, de Benoit Frydman | Aula 98

Os trabalhos de pesquisa do Prof. Benoit Frydman, um dos maiores teóricos da Escola de Bruxelas, conhecida pela abordagem pragmática e interdisciplinar, investigam os efeitos da globalização sobre o Estado, as instituições jurídico-políticas e, mais propriamente, no caso desse livro, sobre as transformações porque passa as fontes do direito. Essa transformação é advinda de vários campos, como a internet, o meio ambiente, a propriedade industrial, os contratos internacionais, as patentes etc., campo abrangente que o autor chama de ONNI – Objetos Normativos Não Identificados.

Em um excelente trabalho de arqueologia, no sentido de Foucault, o autor demonstra como normas técnicas e de gestão, embora ignorada pelos juristas ocidentais, mas muito conhecidas, por exemplo, pelos sociólogos do trabalho, são tão antigas quanto as conhecidas fontes clássicas do direito: a lei, os costumes, a jurisprudência etc. O conhecimento destas normas, que foram feitas para dinamizar a economia e o comércio internacional, será imprescindível se os juristas ainda quiserem se manter, como afirma Frydman, “especialistas em normas”.

Para iniciar este GUIA DE LEITURA, proponho uma contextualização para entender que sociedade é essa onde, além das fontes normativas típicas do Estado de Direito, que são aquelas em que há a manifestação da soberania do Estado na sua conformação, existem “fontes normativas” que se conformam independentemente da aquiescência estatal e, muitas vezes, submetem os Estados.

Eu penso aqui no conceito de “sociedade de risco”, desenvolvida por Ulrich Beck[1], que se traduz na ideia de que se o uso da tecnologia pode ser fatal, temos que limitá-lo em alguma medida, nem que para isso tenhamos que limitar a liberdade dos indivíduos desenvolvendo métodos preventivos. Por exemplo: só existe a Lei Seca porque os veículos se transformaram em armas letais quando conduzidos por motoristas alcoolizados. A ideia é que é melhor criar exceções às garantias individuais se essas exceções preservarem vidas alheias. Falo em exceções porque, por exemplo, no direito penal vigora a regra de que só é possível punir um indivíduo se ele ofender um bem jurídico concreto. No caso da Lei Seca, o que ocorre, para usar um linguajar técnico, é um “crime de perigo abstrato”, o que implica que não é necessária a prova de que houve uma ofensa concreta a outra pessoa, bastando que haja o risco de ofensa, que no caso é aferido pelo teste de alcoolemia.

No contexto dessa sociedade de risco, a ciência desenvolveu uma série de regras técnicas com o fim de proteger os indivíduos do mau uso da tecnologia. Assim, no que atina ao meio ambiente, criou normativas sobre tratamento de dejetos, prevenção da poluição, substâncias perigosas, tóxicas etc. No que atina aos alimentos, criou normativas sobre a produção do leite, da carne, do sal, entre outros produtos. No que atina à produção de veículos, criou regras como tamanho e durabilidade de peças, bem como resistência de itens de segurança, como o para-choque ou os vidros dianteiros… A ideia era controlar o resultado estabelecendo padrões de qualidade que controlassem o processo de produção.

As regras técnicas, portanto, servem inicialmente “para explicar, para transmitir e, com frequência, para prescrever a maneira de fabricar um objeto: sua constituição, suas dimensões e outras especifidades e qualidades, as etapas de sua realização e os procedimentos a realizar, para que [tudo] seja feito corretamente” (Benoit Frydman, O fim do Estado de Direito. RS: Editora Livraria do Advogado, p. 31).

É neste contexto que surgem as “normas ISO”, que é a sigla em inglês para a Organização Internacional de Padronização. Inclusive, é comum vermos na televisão funcionários do INMETRO medindo uma série de produtos para testar se os produtos estão obedecendo às regras técnicas estabelecidas, regras essas que confiamos sem nenhuma contestação; afinal, elas foram estabelecidas pela ciência.

Uma questão que deve ser debatida e que aprofundaremos neste texto é discutir se podemos deixar, em alguns casos, o estabelecimento dessa normalização, proveniente das regras técnicas, sob o controle exclusivo da ciência, ou se, por outro lado, é necessário que a política e o direito interfiram neste processo.

Deixa eu situar melhor essa questão para vocês entenderem a mudança que essa concorrência de fontes normativas pode gerar na própria história do pensamento ocidental. É preciso ter consciência que esse é um problema real e, em certo sentido, quem defende que qualquer fonte normativa deve passar pelo crivo estatal está “nadando contra a corrente”, porque a modernidade ocidental defendeu durante séculos que a união destas fontes normativas deve estar sempre separada. O pensamento ocidental criou uma divisão dos seres em dois domínios estranhos um ao outro: o domínio da “cultura” e o domínio da “natureza”. Essa divisão corresponde a seres distintos: os objetos (de ciência) de um lado e os sujeitos (de direito) do outro. Assim, os objetos pertenceriam à ciência e os sujeitos, à política. Isto porque, como defende Frydman, “De um lado, as leis científicas prestam contas da regularidade dos fenômenos observados, calculados e experimentados; de outro, as leis humanas designam os atos de vontade, pelos quais o poder político formata e organiza a sociedade dos homens” (p. 23).

Essa diferença é essencial. Um dos maiores filósofos da humanidade, Immanuel Kant, nunca uniu em sua obra a epistemologia e a ética. É muito conhecida a sua frase, segundo a qual, dizia Kant, há duas coisas em mim: “o céu estrelado acima de mim” e “a lei moral em mim”.

Mas o problema é que esta separação entre cultura e natureza, entre ética e epistemologia, entre política e ciência gera inúmeros problemas conceituais que entram em choque com a filosofia do Estado de Direito. E aqui a história do direito do trabalho tem muito a nos ensinar, porque se deixarmos que existam normalizações que escapem ao controle estatal poderemos estar criando um estado de exceção. Isto porque, como falarei adiante, se a normalização surge no contexto da fábrica e era aplicada apenas aos trabalhadores daquela fábrica, com o tempo ela sai da fábrica, se regionaliza, se nacionaliza e, no contexto da sociedade mundial, se mundializa.

A realidade é que hoje os Estados soberanos têm que obedecer a normalizações, provenientes de organizações privadas e que não possuem nenhuma responsabilidade política. Assim, se o que fundamenta o Estado de Direito é a submissão do Estado a regras erigidas pelo poder público, que regulam a atuação estatal, mas que também protegem os indivíduos que, através da representação política, participam da formação dessas regras, quando deixamos que organizações privadas, desprovidas de accountability, criem regras que condicionem o comportamento tanto do Estado quanto dos indivíduos, é o Estado de Direito que está em risco.

O que eu percebo é que a teoria do direito sempre esteve muito atenta ao estado de exceção proveniente do excesso de soberania, e aqui eu me reporto às obras de Carl Schmitt, Walter Benjamin e Giorgio Agamben, que discutem o chamado “paradoxo da soberania”, que ocorre porque nas constituições modernas estão previstos vários institutos que podem gerar estados de exceção, que no constitucionalismo brasileiro recebem o nome de “direito constitucional de crise”, que envolve os institutos do estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal.

Mas o silêncio da teoria do direito, e é aqui que eu quero focar, está no estado de exceção proporcionado não pelo excesso de soberania, mas pela falta da participação de atos soberanos na criação de normas cada vez mais presentes na sociedade mundial, como é o caso das regras técnicas.

Pois bem. Até aqui eu me concentrei mais em como são as regras técnicas e menos em como elas são formadas. E é justamente esse processo que vai mostrar como elas são incompatíveis com o estado de direito e como a encruzilhada que vive atualmente o direito do trabalho tem a ver com tudo isso.

As regras técnicas surgiram no interior da fábrica em razão da divisão técnica do trabalho, que foi progressivamente intensificada após o taylorismo, que se propunha a ser uma nova “ciência da administração” e que exigia que o trabalhador deveria exercer apenas a sua função, não havendo necessidade de conhecimento da forma como o produto chegava ao resultado final. O problema é que isso funcionaria bem se houvesse apenas uma equipe responsável por todos os processos de produção, o que implica que todos os trabalhadores deveriam permanecer na fábrica durante um longo tempo, o que não necessariamente ocorre, principalmente nos dias de hoje. Assim, ao invés do aprendizado ser fundado no uso e na transmissão oral, a ideia era que o processo de produção fosse todo documentado.

Ocorre que, como demonstra Benoit Frydman, “As “normas de fábrica” criadas pela própria empresa e aplicadas no seu seio para os produtos de sua marca dão progressivamente lugar às normas de setor e de associações profissionais, reagrupando categorias de engenheiros que as elaboram e as administram em nível nacional” (p. 38) e depois internacional.

Da criação do Enginneering Standards Committee (1901), que se encarregava da normalização do domínio mecânico, até a ISO 14000, que trata da normalização do meio ambiente, vai uma longa história, muito estudada pela sociologia do trabalho, mas profundamente ignorada pelos juristas. Estas regras, embora criadas por organizações privadas cujo objetivo inicial era normalizar o ambiente de fábrica, tomou em seguida uma proporção inimaginável, pois transferiu para terceiros, também organizações privadas, o papel de certificação dos produtos. Com a ocorrência da primeira guerra mundial, esse processo se nacionalizou e se mundializou, atingindo praticamente todas as áreas da produção e, assim, passou a limitar a ação de atores soberanos no mundo inteiro.

Para só ficar nas “normas ISO”, vemos que elas não funcionam nem com base nas regras do Direito Internacional nem como uma organização interestatal. Na verdade, elas são elaboradas no âmbito de instituições puramente privadas cujas regras, em tempos de sociedade mundial e de mercado global, são adotadas pelos Estados de forma automática, embora nem eles nem uma organização internacional, vinculada ao Direito Internacional Público, tenham participado do processo de formação destas regras.

E aqui saímos do contexto da “sociedade de risco”, que fundamentou toda a normalização contemporânea, para chegarmos em um sistema de submissão dos Estados aos desígnios do capital internacional.

Eu estou pensando no maior sistema de pilotagem de Estados do mundo contemporâneo, formado por um conjunto de dispositivos de avaliação e controle, comumente chamados de “indicadores”. Eu estou pensando precisamente na Doing Business, uma classificação do Banco Mundial que “classifica o conjunto dos Estados do mundo em função de sua atratividade para os investidores”, que ao mesmo tempo que confere “um parâmetro de decisão dos investidores internacionais e dos fornecedores de crédito”, produz “efeitos regulatórios sobre os próprios estados”. Há, ainda, um dispositivo mais novo chamado “reform simulator”, “que permite antecipar os ganhos ou perdas que esta ou aquela reforma poderia provocar, em relação a nota de um Estado e, consequentemente, da sua posição na classificação”.

É preciso lembrar que, assim como a normalização, os standards, quem estabelece os indicadores é a ciência, no caso a economia, que é formada por uma série de atores e instituições privadas, que não raro são patrocinados pelo grande capital. Quem viu o documentário Trabalho Interno, sobre a crise financeira de 2008, viu uma série de entrevistas onde economistas, que contribuíram para agências de risco, não consideravam que havia conflitos de interesses entre a avaliação que eles faziam de Estados e o fato dos seus projetos acadêmicos serem financiados por grandes empresas e investidores internacionais. Inclusive, a crise de 2008 foi gerada porque essas agências, como a Standards and Poor’s, ignoraram, embora tivessem conhecimento de causa, todos os equívocos econômicos que, posteriormente, iriam desembocar na crise de 2008, mas que estavam beneficiando inúmeros atores privados.

As agências, porém, juntamente com CEO’s de grandes corporações, que promovem a normalização através de indicadores, e submetem automaticamente os Estados que querem estar bem ranqueados nos seus relatórios, não sofreram nenhuma punição por seus desvios éticos. Os Estados, por outro lado, além de se submeterem automaticamente à normalização do setor financeiro, muitas vezes alterando regras jurídicas legitimadas por processos políticos públicos, ainda tiveram que “salvar” o sistema financeiro da bancarrota.

Pois bem. Ao contrário do que sustenta a modernidade, segundo a qual natureza e cultura, ciência e política, estão separadas, a história do trabalho e, no limite, da própria crise financeira de 2008, demonstra como a ciência pode ser utilizada para fins políticos e que standards e indicadores não decorrem exatamente da descrição pura de fenômenos ou da natureza das coisas. Na verdade, mais do que “normas puramente técnicas, facultativas e neutras”, elas são normas que “dirigem as condutas e produzem efeitos políticos” (Frydman, p. 86). Se as normas do estado de direito possuem como garantia a de serem criadas observando procedimentos democráticos e estando sujeitas ao controle jurisdicional, standards e indicadores não possuem nenhuma dessas duas garantias. Inclusive, o Tribunal de Justiça Europeu não admite recurso contra as normas técnicas europeias, como se elas fossem normas meramente subsidiárias diante das regras jurídicas.

Acredito, por fim, que a crise porque passa o direito diante da globalização da economia também é fruto da completa desconsideração dos juristas sobre a crescente normalização técnica. Nas faculdades de direito, quando lecionamos a teoria das fontes do direito nunca mencionamos standards e indicadores, regras técnicas que, na sociedade mundial, estão cada vez mais presentes e que são de fato necessárias, mas que passam ao largo do Estado de Direito e, no limite, podem acabar por destruí-lo.

Recomendo bastante o livro de Frydman.

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