Teoria da Constituição [2]: Separação dos Poderes | Aula 99

Na primeira aula do nosso curso, mencionei que o art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, dispõe que “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.” Naquela aula expliquei como se formou, no interior do jusnaturalismo racionalista, a ideia de direitos fundamentais. Na aula de hoje pretendo explicar a segunda parte do art. 16, a separação de poderes. Neste ponto, o autor chave é Montesquieu, que de certa forma é um complemento das filosofias de Rousseau, que defendia que a legitimidade do Estado estava ligada à obediência ao povo, exteriorizada através da “vontade geral”, e de Locke, que sustentava que o papel do Estado era proteger os direitos individuais originados no estado de natureza, embora Montesquieu se aproximasse mais de Locke do que de Rousseau quanto à forma como esse contrato deveria ser institucionalizado.

Montesquieu vai defender que, para evitar a tirania do soberano e a perda da liberdade natural dos indivíduos, além do estabelecimento de um rol de direitos que não poderiam ser violados, seria necessário organizar o poder de tal forma que nenhuma pessoa pudesse concentrar todas as competências do Estado. Seria preciso, então, dividir as funções de legislar (“poder legislativo”), administrar (“poder executivo que depende do direito das gentes”) e julgar (“poder executivo que depende do direito civil”)[1]. Isto porque, como alertava Madison, sob a influência de Montesquieu, embora o povo seja um freio indispensável a qualquer governo, “a experiência tem temonstrado que a humanidade necessita de precauções auxiliares”[2], isto é, mais do que um controle externo seria necessário que o controle fosse principalmente endógeno[3].

Assim, estabelece Montesquieu:

Quando em em uma só pessoa, ou em um mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se o poder executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.

Tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse estes três poderes: o de criar as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares”[4].

Porém, como também seria possível que um poder tivesse supremacia sobre o outro, seria preciso elaborar um desenho institucional que possibilitasse a existência de controles mútuos e proporcionais entre eles, o que gerou a ideia de que os poderes deveriam ser não só independentes, mas harmônicos. E aqui Montesquieu institui uma noção fundamental, que é a diferenciação entre a faculdade de estatuir e a faculdade de impedir. Por faculdade de estatuir ele entendia “o direito de ordenar por si próprio, ou de corrigir o que foi ordenado por outro”, e por faculdade de impedir “o direito de anular uma resolução tomada por qualquer outro”[5].

Vale dizer, cada poder deveria ter, pela faculdade de estatuir, a prerrogativa de exercer suas funções típicas, e pela faculdade de impedir a prerrogativa de controlar o exercício das funções típicas dos outros poderes (controle mútuo). Ademais, cada poder deveria possuir instrumentos institucionais que possibilitassem a defesa de si próprio do “abuso de poder” alheio, sem que tais instrumentos impedissem o poder alheio de exercer as suas próprias funções típicas (controle proporcional)[6]. Por estas razões é que a faculdade de impedir deveria ser menos abrangente que a capacidade de estatuir, já que se trata de uma auto-defesa, e não de uma encampação das funções do poder alheio. É por isso que Madison defenderá que o fato de cada poder ter vontade própria implica em que ele deve ser constituído de tal forma que os membros do poder alheio tenham a menor ingerência, inclusive, na nomeação dos membros dos outros poderes[7].

É esta ideia que, concebida originalmente por Montesquieu, os federalistas tornarão consagrada na teoria constitucional com a denominação “checks and balances” (freios e contrapesos). Madison, após defender que os limites constitucionais impostos a cada poder não é suficiente para impedir a “usurpação de poder” e a “concentração tirânica de todos os poderes governamentais nas mesmas mãos”[8],  sustentará que “o objetivo constante é dividir e organizar as diversas funções”, de modo “que cada uma sirva de freio à outra para que o interesse particular de cada indivíduo seja uma centinela dos direitos políticos”[9]. Assim é que, dirá Monstequieu, o poder executivo deveria participar do processo legislativo, bem como o poder legislativo deveria participar da fiscalização da administração pública. Ademais, cada câmara do legislativo (em um sistema bicameral) deveria controlar uma à outra[10]. De forma mais minuciosa, Madison irá complementar:

O magistrado no qual reside todo o poder executivo não pode fazer uma só lei por si só, embora possa opor seu veto a todas as leis; nem administrar a justiça em pessoa, se bem que nomeia os que a administram. Os juízes não podem exercer prerrogativa alguma de caráter executivo, apesar de serem originados do tronco executivo; nem nenhuma função legislativa, não obstante as assembleias possam ouvir seu parecer. Toda a legislatura não desempenhará nenhum ato judicial, mas por resolução conjunta de dois dos seus ramos, os juízes podem ser separados de seus cargos, e uma delas goza da jurisdição em última instância. A legislatura não pode tampouco exercer prerrogativas executivas supremas e a outra, uma vez que a restante haja declarada procedente a acusação, pode processar e condenar todos os funcionários subordinados ao poder executivo[11].

Tomando a constituição americana como paradigma e a teoria de Montesquieu (com os complementos de Madison) de fundo, como perspectiva geral pode-se afirmar o seguinte.

Em relação à função legislativa, a sua prerrogativa típica seria a de fazer as leis[12]. Como controle interno, o próprio legislativo deveria ser dividido em duas câmaras de modo que uma pudesse paralisar a outra por meio da mútua “faculdade de impedir”[13]. Por essa razão é que a constituição americana dividiu o Legislativo em representantes do povo (House of Representatives) e representantes dos Estados (Senate)[14].

O primeiro controle externo seria realizado pelo Executivo através do poder de veto[15]. O veto possuía duas funções: em primeiro lugar, autoproteção do Executivo, pois se o Legislativo fosse livre para criar leis sem nenhum controle poderia extinguir as prerrogativas do próprio presidente, o que configuraria um ato de arbítrio e desequilibraria a engenharia constitucional[16]; em segundo lugar, teria a função de proteger a sociedade contra leis que tivessem por objetivo dispor sobre interesses tão somente dos representantes, e não do povo, afastando-se, assim, do bem público[17]. Em síntese, para usar a linguagem de Montesquieu, o Executivo só possuiria a faculdade de impedir, nunca a de estatuir.

Um segundo controle externo seria exercido pelo Judiciário, através do controle de constitucionalidade das leis (judicial review). Embora essa prerrogativa só viria a ser consagrada institucionalmente no caso “Marbury vs. Madison” (1803), pois a própria criação da Suprema Corte americana só ocorreu em 1789, momento em que foi autorizada expressamente a revisão das decisões das cortes estaduais e federais quando apreciassem legislação federal[18], ela já vinha sendo defendida nas cortes estaduais e federais inferiores americanas desde o período colonial[19], existindo autores que sustentam, inclusive, que a técnica já era conhecida pelas instituições da antiguidade[20]. De todo modo, Hamilton já a defendia no plano teórico[21] e com alguma boa vontade é possível extrair tal possibilidade do art. VI, Cl. 2, da constituição americana, que dispõe que:

Esta Constituição e as leis dos Estados que forem criadas com base nela, e todos os tratados celebrados ou que se celebrem sob a autoridade dos Estados Unidos serão a lei suprema do país e os juízes de cada Estado estarão obrigados a observá-la, a despeito de qualquer disposição em contrário que se encontre na Constituição ou nas leis de qualquer Estado[22].

Em relação à função executiva, a sua prerrogativa típica seria administrar o Estado. O primeiro controle externo deveria ser realizado pelo Legislativo, que teria a faculdade de examinar de que modo as leis que ele promulgou seriam executadas[23]. O exemplo mais notório deste controle eram as informações anuais que o presidente dos Estados Unidos deveria apresentar ao Congresso americano justificando as medidas tomadas no ano que passou, prática institucional que posteriormente ficou conhecida como “discurso do estado da União”[24].

Outra forma de controle do legislativo seria a necessidade de o Senado ratificar as autoridades nomeadas pelo presidente[25]. Similarmente ao poder de veto, que tinha como justificativa evitar que o Legislativo atuasse em seu próprio interesse, a ratificação da nomeação de autoridades pelo Senado também visava a obtenção do interesse público ao impedir que o presidente nomeasse autoridades com o fim exclusivo de aumentar a sua popularidade ou favorecer pessoas próximas a ele[26]. Existia ainda um controle externo que era exercido concomitantemente pelo Legislativo e pelo Judiciário, que ocorria quando do julgamento dos “crimes de responsabilidade”, que deveria ocorrer no Senado sob a presidência da Suprema Corte[27].

Por fim, a função judicial deveria aplicar as leis ao caso concreto. Basicamente, os controles externos se dariam pelo Executivo, via nomeação de juízes. Em contrapartida, garantir-se-ia a independência judicial[28], exigindo-se, em troca, que as decisões judiciais representassem o governo limitado, isto é, fossem resultado das escolhas políticas consagradas na constituição, sendo esta exigência a responsável pela ideia de que os juízes não poderiam interpretar as leis, apenas aplicá-las. Nas palavras de Montesquieu: “[…] se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a um ponto, que nunca sejam mais que um texto fixo da lei”. E completa: “Se representassem uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos que nela são assumidos”[29].

Para arredondar, hoje a doutrina constitucional chama a organização dos poderes de “parte orgânica” da constituição, enquanto a que constam os direitos fundamentais é denominada de “parte dogmática”. Está divisão da constituição em duas partes foi seguida pela maioria das constituições contemporâneas. Isto não significa que se a estrutura das constituições está definida, não haja discussão sobre a sua natureza, o quid est das constituições, tema das próximas aulas.

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BASTOS, Ronaldo. Constitucionalismo [2] – separação dos poderes. In: Blog Ronaldo Bastos – pensando problemas de Estado. Disponível: http://ronaldobastosjr.com.br/2018/07/31/constituicionalismo-separacao-dos-poderes. Acesso em: [ponha a data].

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REFERÊNCIAS

] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, Livro XI, VI, pp. 165-166.

[2] MADISON, James. El federalista LI. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 220-221.

[3] Nesse sentido, MANIN, Bernard. Checks, balances and boundaries: the separation of powers in the constitutional debate of 1787. The Invention of the Modern Republic. Cambridge: Cambridge University Press, 1995.

[4] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, Livro XI, VI, pp. 165-166.

[5] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, Livro XI, VI, p. 170.

[6] Nesse sentido, cf. MADISON, James. El federalista LI. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 220, que afirma “[…] la mayor seguridad contra la concentración gradual de los diversos poderes en un solo departamento reside en dotar a los administran cada departamento de los medios constitucionales y los móviles personales necessários para resistir las invasiones de los demás.

[7] MADISON, James. El federalista LI. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 220.

[8] MADISON, James. El federalista XLVIII. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 213.

[9] MADISON, James. El federalista LI. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 221.

[10] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, Livro XI, VI, p. 170. E quando a constituição foi americana foi criticada por institucionalizar a tirania ao possibilitar que um poder interfira no outro, Madison teve a oportunidade de explicar, citando passagens da obra de Montesquieu, que a tirania não ocorre com a intervenção parcial, mas quando um poder interfere em todas as competências do poder alheio. Cf. MADISON, James. El federalista XLVII. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 206.

[11] No original: “El magistrado en el cual reside todo el poder ejecutivo no puede hacer uma sola ley por sí solo, aunque puede oponer su veto a todas las leyes; ni administrar justicia en persona, si bien nombra a quienes la administran. Lo jueces no pueden ejercer prerrogativa alguna de carácter ejecutivo, a pesar de brotar del tronco ejecutivo; ni ninguna función legislativa, no obstante que las asambleas legislativas pueden oír su parecer. La legislatura entera no ha de desempeñar ningun acto judicial, pero por resolución conjunto de dos de sus ramas, los jueces pueden ser separados de sus cargos, y uma de ellas goza de la jurisdicción en última instancia. La legislatura no puede tampoco ejercer prerrogativas ejecutiva suprema y la outra, una vez que la restante haya declarada procedente la acusación, puede procesar y condenar a todos los funcionarios subordinados del departamento ejecutivo”. In: MADISON, James. El federalista XLVII. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 206.

[12] Article I, Sectiom 8, Cl. 18: “To make all Laws which shall be necessary and proper for carrying into Execution the foregoing Powers, and all other Powers vested by this Constitution in the Government of the United States, or in any Department or Officer thereof.” In: UNITED STATES. The constitucion of the United States of America. In: America’s founding documents. New York: American Products Publishing Company, 2005.

[13] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, Livro XI, VI, p. 173.

[14] Article I, Section 1: “All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which shall consist of a Senate and House of Representatives”. In: UNITED STATES. The constitucion of the United States of America. In: America’s founding documents. New York: American Products Publishing Company, 2005.

[15] Article I, Section 7, Cl. 2: “Every Bill which shall have passed the House of Representatives and the Senate, shall, before it become a Law, be presented to the President of the United States: If he approve he shall sign it, but if not he shall return it, with his Objections to that House in which it shall have originated, who shall enter the Objections at large on their Journal, and proceed to reconsider it.  If after such Reconsideration two thirds of that House shall agree to pass the Bill, it shall be sent, together with the Objections, to the other House, by which it shall likewise be reconsidered, and if approved by two thirds of that House, it shall become a Law. But in all such Cases the Votes of both Houses shall be determined by Yeas and Nays, and the Names of the Persons voting for and against the Bill shall be entered on the Journal of each House respectively. If any Bill shall not be returned by the President within ten Days (Sundays excepted) after it shall have been presented to him, the Same shall be a Law, in like Manner as if he had signed it, unless the Congress by their Adjournment prevent its Return, in which Case it shall not be a Law”. In: UNITED STATES. The constitucion of the United States of America. In: America’s founding documents. New York: American Products Publishing Company, 2005.

[16] Nesse sentido, HAMILTON, Alexander. El federalista LXXIII. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 313; e MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, Livro XI, VI, p. 173.

[17] Nesse sentido, HAMILTON, Alexander. El federalista LXXIII. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 313; e MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, Livro XI, VI, p. 173.

[18] SHWARTZ, Bernard. A history of the Supreme Court. Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 14.

[19] HALL, Kermit (editor). The Oxford guide to United States Supreme Court decisions. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 1974.

[20] Nesse sentido, QUINTANA, Linares. Derecho conscitucional y instituciones políticas. V. 1. Buenos Aires: Depalma, 1960, p. 489; e CAPELETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p. 59.

[21] “Si se dijere que el cuerpo legislativo por sí solo es constitucionalmente el juez de sus propios derechos y que la interpretación que de ellos se haga es decisiva para los otros departamentos, es lícito responder que no puede ser ésta la presunción natural en los casos en que no se colija de disposiciones especiales de la Constitución. No es admisible suponer que la Constitución há podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para substituir su voluntad a la de sus electores. Es mucho más racional entender que los tribunales han sido concebidos com um cuerpo intermédio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidade, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los limites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. […] Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son”. In: HAMILTON, Alexander. El federalista LXXVIII. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 332.

[22] Article VI, Cl. 2: “This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any state to the Contrary notwithstanding”. In: UNITED STATES. The constitucion of the United States of America. In: America’s founding documents. New York: American Products Publishing Company, 2005.

[23] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, Livro XI, VI, pp. 171-172.

[24] Article II, Section 3: “He shall from time to time give to the Congress Information on the State of the Union, and recommend to their Consideration such Measures as he shall judge necessary and expedient; he may, on extraordinary Occasions, convene both Houses, or either of them, and in Case of Disagreement between them, with Respect to the Time of Adjournment, he may adjourn them to such Time as he shall think proper; he shall receive Ambassadors and other public Ministers; he shall take Care that the Laws be faithfully executed, and shall Commission all the Officers of the United States”. In: UNITED STATES. The constitucion of the United States of America. In: America’s founding documents. New York: American Products Publishing Company, 2005.

[25] Article II, Section 2, Cl. 2: “He shall have Power, by and with the Advice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur; and he shall nominate, and by and with the Advice and Consent of the Senate, shall appoint Ambassadors, other public Ministers and Consuls, Judges of the supreme Court, and all other Officers of the United States, whose Appointments are not herein otherwise provided for, and which shall be established by Law: but the Congress may by Law vest the Appointment of such inferior Officers, as they think proper, in the President alone, in the Courts of Law, or in the Heads of Departments”. In: UNITED STATES. The constitucion of the United States of America. In: America’s founding documents. New York: American Products Publishing Company, 2005.

[26] HAMILTON, Alexander. El federalista LXXVI. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, pp. 324-325.

[27] Article I, Section 3, Cl. 6: “The Senate shall have the sole Power to try all Impeachments. When sitting for that Purpose, they shall be on Oath or Affirmation. When the President of the United States is tried, the Chief Justice shall preside: And no Person shall be convicted without the Concurrence of two thirds of the Members presente”. Cl. 7: “Judgment in Cases of Impeachment shall not extend further than to removal from Office, and disqualification to hold and enjoy any Office of honor, Trust or Profit under the United States: but the Party convicted shall nevertheless be liable and subject to Indictment, Trial, Judgment and Punishment, according to Law”. In: UNITED STATES. The constitucion of the United States of America. In: America’s founding documents. New York: American Products Publishing Company, 2005.

[28] HAMILTON, Alexander. El federalista LXXVIII. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El federalista. México: FCE, 2001, p. 331.

[29] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, Livro XI, VI, pp. 167-168.

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