Teoria da Constituição [3] – As dimensões dos direitos fundamentais | Aula 101

Nas duas primeiras aulas do curso, mencionei, seguindo o art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que a constituição era formada por duas partes: uma “dogmática”, onde estariam assegurados os direitos dos indivíduos, e outra “orgânica”, onde estariam discriminadas as regras da organização dos poderes do Estado, que Roberto Gargarella chamou de “sala de máquinas da constituição”. Naquelas aulas eu também mencionei que tanto o estabelecimento de um rol de direitos fundamentais (Aula 1) quanto a distribuição do exercício do poder (Aula 2) tinham por função a proteção dos indivíduos do arbítrio estatal e que estes eram os conteúdos impostos às primeiras constituições.

Ocorre que esses direitos, também conhecidos como “direitos da liberdade”, em razão do seu teor individual e protetor em relação ao Estado, refletiam o momento histórico-político do constitucionalismo inicial. De fato, o movimento constitucionalista, que criou as primeiras constituições escritas, foi resultado de revoluções burguesas (a americana e a francesa) que almejavam poder político (na forma de representação política), embora já possuísse, no entanto, forte poder social (como Habermas defendeu em Mudança estrutural da esfera pública). Assim, o grande objetivo da burguesia no auge do liberalismo era que o Estado interferisse o menos possível na esfera individual, ao passo que protegesse os seus interesses ao construir a infraestrutura necessária para o desenvolvimento dos negócios burgueses.

É por isso que os direitos consagrados pelo constitucionalismo inicial se resumem às liberdades civis (expressão, reunião, propriedade) e políticos (participação na administração da sociedade), além da proteção da vida e segurança dos indivíduos.

Tais direitos foram chamados, já no século XX, de “direitos de primeira dimensão”.

Se no plano político a forma institucional que a burguesia encontrou para fazer valer os seus interesses foi a democracia representativa, no plano jurídico o foco foi apostar na ideia de lei. Benjamin Constant, em conferência pronunciado no Ateneo de Paris, que depois veio a se tornar um texto clássico de teoria política, distinguiu a “liberdade dos antigos” da “liberdade dos modernos”, mencionando que a dos modernos consistia no “direito de cada um a não se submeter senão à lei” (CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada à dos modernos. São Paulo: Saraiva, 2015).

O que veio a ser consagrado posteriormente como “princípio da legalidade” é oriundo desta tradição liberal e contaminou todos os ramos do direito. Assim é que, no direito penal, Feuerbach, já no século XIX, cunhou a famosa expressão “nullum crimen nulla poena sine lege” (não há crime sem lei anterior que o defina). No direito tributário, passou a existir limites ao poder de tributar em razão dos princípios da “reserva de lei”, “anterioridade da lei” e “irretroatividade da lei”. E, no direito administrativo, passou a vigorar a tese de que, enquanto no direito privado é lícito fazer o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

É esta noção que permitiu, na Alemanha, a passagem do Estado absoluto (Machtstaat) e de Polícia (Polizeistaat) para o Estado de Direito (Rechtstaat); na França, o surgimento da ideia de “império da lei” (force de loi); e no common law, a ideia de governo das leis, e não dos homens (rule of law). Assim, se é certo que a legalidade constituiu as bases do Estado de Direito, é certo também que a concepção de Estado Legislativo foi cedendo espaço para outras concepções políticas que, mais do que a liberdade dos indivíduos conquistada a partir da abstenção estatal, era necessária a atuação do Estado na promoção de condições mínimas de dignidade aos homens.

Se os direitos de primeira dimensão exigiam uma abstenção do Estado de interferir na esfera individual (um “non facere”), os direitos que surgiram em seguida e, por isso, chamados de “segunda dimensão”, exigiram o contrário: o Estado deveria interferir na economia para corrigir desigualdades. Por isso é que a segunda dimensão dos direitos fundamentais ficaram conhecidos como “direitos da igualdade”.

Neste momento, já estamos no século XX e esta é a “era” dos direitos sociais, econômicos e culturais, tendo o Estado liberal do século XIX ficado para trás. No século XX, o mundo já tinha percebido as consequências nefastas da não regulação da prestação de trabalho e do caos gerado quando os mercados se “autorregulavam”. É neste século, inclusive, que surgiram as revoluções socialistas (1917) e foi criada a Organização Internacional do Trabalho (1919). No entanto, os marcos constitucionais são as constituições do México (1917) e de Weimar (1919), na Alemanha.

Inicialmente, tais direitos tiveram sua juridicidade contestada, razão pela qual eles foram remetidos à chamada “esfera programática”, isto é, aquele grupo de normas que por não conterem elementos para serem cumpridos imediatamente, deveriam ser considerados apenas como diretrizes que o Estado deveria seguir, mas que o cumprimento dependeria de uma enorme quantidade de fatores. Em seguida, em razão, inclusive, desses discursos, foram direitos que passaram por crises sucessivas de inefetividade. Já mais contemporaneamente, algumas constituições, inclusive a brasileira de 1988, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.

Por fim, após os direitos da liberdade (primeira) e da igualdade (segunda) surgiram os direitos de “terceira dimensão“, também conhecidos como direitos da fraternidade ou solidariedade (a influência da liberté, egalité e fraternité, lemas da Revolução Francesa, não é mero acaso). Estes seriam direitos que não se destinariam especificamente aos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de determinado Estado. Os temas abrangidos por eles envolvem o desenvolvimento, a paz, o meio ambiente, o patrimônio comum da humanidade, dentre muitos outros.

Duas observações finais.

A primeira é de ordem metodológica e diz respeito à mudança de nomenclatura deste tema constitucional. No início falava-se muito em “geração” de direitos, mas hoje prefere se chamar de “dimensão” de direitos. Isto porque geração passa a ideia de que a nova geração “enterra” a antiga, o que em matéria de direitos fundamentais não é verdadeiro, já que, por exemplo, o direito ao trabalho digno (segunda dimensão) não anula o direito de participação política (primeira dimensão). Por outro lado, “dimensão” indica que são diferentes perspectivas e todas contribuem para a proteção da dignidade humana. Portanto, é possível encontrar nos manuais as duas nomenclaturas, sendo o termo dimensão mais justificável no constitucionalismo contemporâneo.

A segunda observação é que alguns constitucionalistas falam de uma quarta ou quinta dimensão dos direitos fundamentais. Porém considero os que são posições isoladas que ainda não encontraram um respaldo sólido no conjunto da doutrina, razão pela qual prefiro deixar de lado tais considerações.

COMO CITAR ESTE POST?

BASTOS, Ronaldo. Constitucionalismo [3] – as dimensões dos direitos fundamentais. In: Blog Ronaldo Bastos – pensando problemas de Estado. Disponível em: https://ronaldobastosjr.com.br/2018/08/21/constitucionalismo-3-as-dimensoes-dos-direitos-fundamentais. Acesso em: [ponha a data].

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