O advogado pode ser preso no exercício da profissão?

Imagine o caso de um advogado que, no momento em que está exercendo a profissão, é preso. Será que isso é possível? Sim, é possível, mas é preciso atentar para algumas circunstâncias e, principalmente, para as disposições do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94).

Em primeiro lugar, é preciso considerar que a advocacia, juntamente com a Defensoria Pública e o Ministério Público, constitui uma função essencial à justiça:

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Segundo José Afonso da Silva, as funções essenciais à justiça são “aquelas atividades profissionais públicas ou privadas sem as quais o Poder Judiciário não pode funcionar ou funcionará muito mal”[1]. Como consequência, a advocacia deve ser encarada como serviço público e os advogados como exercentes de um múnus público, e não simplesmente como atividade protetora de interesses particulares[2].

Nota-se que a constituição afirma que os advogados são invioláveis “por seus atos e manifestações no exercício da profissão”, o que implica em dizer que o advogado possui certas imunidades. Mas qual é o limite delas?

Quem as estabelece é o Estatuto da Advocacia. Segundo o §2º, do art. 7º, da Lei n. 8.906/94, as imunidades abrangeriam a injúria, difamação ou desacato, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

Nota-se que a calúnia (imputação de crime a alguém) não estaria incluída, bem como, por decisão do STF (ADI 1.127-8), o desacato também não estaria mais incluído nas imunidades, restando, pois, atualmente, apenas a injúria e a difamação.

Uma outra peculiaridade da inviolabilidade seria a confidencialidade entre advogado e cliente (art. 27, Código de Ética e Disciplina da OAB), mas ela pode ser quebrada em situações excepcionais.

Segundo o art. 7º, §6º, da Lei n. 8.906/94, presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra de inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativa ao exercício da advocacia.

No entanto, será vedada “a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes”, salvo se o cliente estiver sendo formalmente investigado pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade do advogado.

De todo modo, “a quebra deverá ocorrer por meio de decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB”.

Todos esses indícios poderiam sim levar à prisão do advogado.

2018-11-17

Outra questão interessante é se, apesar do advogado poder ser preso, será que ele poderia ser preso em flagrante? Segundo o §3º, do art. 7º, da Lei n. 8.906/94, “o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo”. E o dispositivo citado diz que é direito do advogado “ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade”.

Assim, o advogado pode ser preso em flagrante, desde que seja por crime inafiançável, tendo o direito de ter a presença de representante da OAB neste ato.

Imagine o caso que ocorreu no TJRJ, onde uma juíza leiga quis encerrar uma audiência e a advogada, por acreditar que tinha direito de interpor uma contestação, se recusou a se retirar da sala, mesmo depois que a juíza ordenou a finalização da audiência. Por estas razões, a juíza deu ordem aos policiais de prender a advogada, imagino que por crime de desobediência (CP, art. 330). Neste caso, por se tratar de crime afiançável e em razão da pena máxima ser de 6 meses, sequer caberia “voz de prisão”, na medida em que nos crimes de competência dos Juizados Especiais são lavrados Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO).

De todo modo, ocorrida a prisão, o advogado possui o direito de “não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas,  assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar” (art. 7, V, da Lei n. 8.906/94). Pela ADI 1.127-8, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB”, de modo que o julgamento do que seja considerado sala do Estado Maior apta a receber advogado não pertence mais à OAB, ficando quase exclusivamente a critério das Forças Armadas.

Por fim, seja prisão em flagrante ou não, deverá a seccional da OAB correspondente ser comunicada (art. 7, IV, parte final, da Lei n. 8.906/94).

É isso. Espero que este conteúdo tenha ajudado vocês.

Referências

[1] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1990, p. 500.

[2] CALIARI, Fábio Rocha; CARVALHO, Nathan Castelo Branco; e LÉPORE, Paulo. Manual do advogado criminalista: teoria e prática. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 24.

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