Regras e Princípios [1] – Critérios tradicionais de distinção

Introdução

Olá Jovem Jurista!

O grande senso comum da teoria da argumentação contemporânea é a questão da distinção entre regras e princípios.

Regras e princípios são normas jurídicas, certo? Mas que espécie de normas eles são?

Quais são as distinções entre regras e princípios?

Elas diferem quantitativamente ou apenas de forma qualitativa ou as duas formas são importantes?

São essas perguntas que pretendo responder nesta série de posts.

Serão 3 posts.

Este trata das distinções tradicionais entre regras e princípios.

O segundo trata da abordagem de Ronald Dworkin.

Por fim, o terceiro trata da abordagem de Robert Alexy.

Em todos eles incluo observações essenciais de juristas brasileiros que, em algum momento, dedicaram-se ao tema, com destaque para Humberto Ávila e Marcelo Neves.

Espero que gostem.

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Neste post vamos entender alguns dos critérios tradicionais que foram elaborados para distinguir os princípios e as regras.

Antes de Dworkin e Alexy aprofundarem o debate em torno das regras e dos princípios fazendo distinções qualitativas, esses eram alguns dos parâmetros de distinção.

Antes de tudo, é preciso dizer que esses critérios são “distinções fracas” porque diferenciam regras e princípios sobre um prisma quantitativo, e não qualitativo.

São três os critérios que escolhi:

-Grau de imprecisão;

-Discricionariedade;

-Generalidade.

Assim, segundo esses critérios, os princípios seriam mais gerais, mais imprecisos e mais sujeitos à discricionariedade do que as regras.

Vamos analisar cada um desses critérios.

2018-11-17

Grau de imprecisão

Os princípios, em razão da ambiguidade e da vagueza, seriam mais imprecisos que as regras, pois são mais abertos e sujeitos a diferentes interpretações.

Esta, como vocês podem ver, é uma distinção quantitativa: os princípios são mais imprecisos e as regras menos imprecisas.

Porém, esta distinção não se sustenta.

Há uma regra, como a prevista no artigo 25 do Código Penal, que versa sobre a legítima defesa, que fala em “injusta agressão”.

E há outra no art. 55, inciso II, da Constituição, que estabelece a perda do mandato do deputado ou do senador “cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar”.

Veja que, no plano abstrato, os termos “injusta agressão” e “decoro parlamentar” são imprecisos e podem estar sujeitos a múltiplas interpretações.

Por outro lado, existem princípios como o previsto no art. 1º, V, da Constituição, que trata do “pluralismo político”. O pluralismo político é um termo muito mais preciso que os termos das regras que eu mencionei anteriormente.

 

Discricionariedade

Em razão da “imprecisão” dos princípios, que já vimos que é um critério que não se sustenta, alguns autores dizem que há mais discricionariedade na aplicação dos princípios do que das regras.

Como você sabe, a discricionariedade é aquela possibilidade de escolha que o magistrado tem de decidir um caso de variadas formas. E essa discricionariedade, do modo como aqui é empregado, diz respeito apenas à vagueza e ambiguidade das normas jurídicas, e não à ausência de normas.

Assim, princípios como o da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, I) ou o da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (CF, art. 4º, IX) são bastante imprecisos e, por isso, seriam mais sujeitos à discricionariedade judicial.

O problema é que essa vagueza não é uma característica essencial aos princípios, pois existem regras que também são vagas e, assim, estariam muito mais sujeitas à discricionariedade do que alguns dos princípios.

Por exemplo, o princípio constitucional do repúdio ao terrorismo e ao racismo (CF, art. 4º, VIII) é muito mais preciso e, assim, menos sujeito à discricionariedade do que a norma que diz o que deve atender o salário mínimo do trabalhador (CF, art. 7º, IV) ou a norma, prevista no Código Penal, que diz que um dos requisitos para a reabilitação é o “bom comportamento público e privado” (CP, art. 94, II).

Nesse caso, o estabelecimento do que é um bom comportamento depende de critérios pessoais ao magistrado, não sendo controlável.

Marcelo Neves diz com razão de que “comportamento público e privado” terá sentidos completamente diferentes para uma juíza feminista ou para um juiz associado à Opus Dei ou ao movimento “Tradição, Família e Propriedade”.

Por tudo isso é que essa distinção quantitativa (uma norma está mais sujeita à discricionariedade que a outra) é uma distinção falsa.

 

Generalidade

Por fim, uma última distinção quantitativa: os princípios seriam mais gerais e abstratos do que as regras.

Pensem, por exemplo, no princípio da independência do Ministério Público (CF, art. 127, §1º), que é aplicado especificamente aos membros do MP, e compare esse princípio com a regra contida no art. 5º, XLV, da Constituição, que diz que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” ou a regra da legalidade, que são regras muito mais gerais do que o princípio citado.

Também não é uma distinção que se sustenta.

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