Incorporação dos tratados internacionais no Brasil

Olá, Jovem Jurista!

Um dos problemas clássicos do direito constitucional é a incorporação dos tratados internacionais no Brasil. No direito constitucional comparado temos dois modelos.

Um primeiro modelo trabalha com a ideia de “incorporação automática” ou da “aplicação imediata”, que é o desenho institucional adotado pela União Europeia, em relação aos tratados do Direito Comunitário.

Um segundo modelo, mais tradicional e que é adotado pelo Brasil, dispõe que a incorporação dos tratados depende de um processo complexo que envolve atos do Congresso Nacional e do Presidente da República (cf., a propósito, a ADI-MC 1480).

De fato, no Brasil a incorporação dos tratados envolve atos do Poder Legislativo (Congresso Nacional) e do Executivo (Presidente da República). Por isso que é um ato administrativo complexo, que é aquele que envolve a manifestação de dois órgãos.

Vamos conferir alguns dispositivos legais para entender a matéria.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

[…]

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VII – manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Pois bem. Vistas as normas que regulam a matéria, podemos destrinchar o processo de incorporação dos tratados, que se dividem em 7 passos.

PRIMEIRO PASSO:

Assinatura do Tratado, feita por representantes que possuam “plenos poderes”

Ao contrário do que pensam os leigos, a assinatura do tratado, realizada em grandes conferências diplomáticas, não é o final, mas apenas o início do processo.

Para realizar a assinatura, entretanto, é preciso ter o que os internacionalistas chamam de carta de “plenos poderes”. Segundo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (art. 1º, c), o termo “plenos poderes” designa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado.

2018-11-17

Como era de se esperar, alguns agentes públicos, em razão do importante papel na representação da soberania do país, não necessitam apresentar o referido documento, pois presume-se que eles possuam autorização para representar o Estado. Segundo a Convenção referida (art, 7, 2), são considerados representantes do seu Estado:

a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado;

b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados;

c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão.

SEGUNDO PASSO:

Exposição de Motivos do MRE

O Ministro das Relações Exteriores prepara uma “Exposição de Motivos” para o Presidente da República, dando ciência a ele da assinatura do tratado, explicando a sua relevância e suas consequências políticas e jurídicas, e solicitando o encaminhamento para o Congresso Nacional para a sua aprovação.

Evidentemente que isso só irá ocorrer se não for o próprio Presidente que assinar o tratado.

TERCEIRO PASSO:

Mensagem do Presidente

Ao receber a Exposição de Motivos, com o tratado anexo, o presidente pode encaminhar uma Mensagem ao “Congresso Nacional”, solicitando que o legislativo aprove o referido tratado. Segundo Portela (2018, p. 126), esta Mensagem é discricionária e, na prática, nem sempre acontece

QUARTO PASSO

Aprovação nas comissões do Congresso Nacional

Ao chegar ao Congresso, o Tratado será examinado pela Câmara e, em seguida, pelo Senado, através de suas comissões respectivas, devendo ser aprovado, em cada uma delas, pela maioria dos votos, presente a maioria dos seus membros (CF, art. 47).

Mas nem sempre isso é necessário, principalmente depois das mudanças advindas da EC/45, criou regras específicas para os tratados de direitos humanos, previstas no art. 5º, §3º, o que forçou o Supremo a alterar uma tradicional jurisprudência.

Para entendermos esse imbróglio, no entanto, é preciso atentar não apenas para o §3º, mas também para o §2º:

Art. 5º.

[…]

2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Pois bem. Durante muitos anos a tese majoritária do Supremo era que os tratados internacionais possuíam status da legislação ordinária e, em eventual conflito entre a norma interna e a internacional, dever-se-ia utilizar os critérios clássicos de solução de antinomias, como o cronológico ou da especialidade (STF, ADI-MC 1480/DF, Rel. Min Celso de Melo, Brasília, DF, 04 set. 97, DJ, de 18.05.01, p. 429), que eu ensino no meu Curso de Prática Jurídica.

Porém, após a EC n. 45/04, mencionada acima, o STF estabeleceu que, em relação aos tratados de direitos humanos, duas situações poderiam se apresentar: se o tratado fosse aprovado antes da referida emenda, eles possuiriam status de supralegalidade, isto é, seriam hierarquicamente superiores às leis ordinárias e inferiores à constituição; porém, caso a aprovação fosse posterior e o processo de incorporação fosse submetido às regras do §3º, do art. 5º, ele possuiria status de emenda constitucional.

Tal entendimento do Supremo, no entanto, tem que ser visto de uma perspectiva crítica. Embora a EC n. 45/2004 estabelecesse um procedimento especial e mais dificultoso para que os tratados de direitos humanos possuíssem formalmente status de norma constitucional, penso que entender que os tratados aprovados anteriores a esta emenda como possuindo status supralegal é incompatível com o desejo manifestado pelo constituinte originário.

Basta uma leitura atenta do dispositivo constitucional para entender como a postura majoritária do Supremo não se sustenta. Segundo o §2º, do art. 5º, da constituição, os direitos e garantias previstos na constituição NUNCA excluíram outros, sejam implícitos (“outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”), sejam aqueles previstos em outros diplomas normativos (“ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”).

Assim, a interpretação constitucional mais adequada é aquela que sempre combinou o art. 5º, §2º, com o art. 1º, III (dignidade da pessoa humana), e com o art. 4º, II (prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais brasileiras).

Entendo, portanto, ao contrário do que a maioria da doutrina sustenta, bem como o próprio Supremo, que a EC n. 45/2004 não veio para fortalecer a efetivação dos direitos humanos; muito pelo contrário, veio para dificultar a inserção dos tratados de direitos humanos no Brasil, até porque exigiu um procedimento muito mais dificultoso (“que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros“) do que o que vigia anteriormente. 

E eu não estou isolado nesta interpretação. Flávia Piovesan, por exemplo, na busca de uma solução para o impasse, após afirmar que os tratados de direitos humanos já possuíam status constitucional por decorrência de todos os dispositivos que eu citei no parágrafo anterior, sustenta que os tratados de direitos humanos aprovados antes da EC n. 45 são MATERIALMENTE constitucionais, ao passo que os que vieram depois e obedeceram o procedimento especial (art. 5º, §3º) são, além de materialmente, também FORMALMENTE constitucionais.

Esta posição, no entanto, não é desprovida de uma história institucional, pois embora a posição majoritária do Supremo imponha que os tratados aprovados anteriormente à EC n. 45/04 tenham status supralegal (HC 90.172/SP), há uma posição minoritária, capitaneada pelo Min. Celso de Melo, segundo a qual os tratados de direitos humanos seriam normas materialmente constitucionais (HC 87.585/TO e HC 96.772/SP).

Inclusive, esse mesmo ministro vem defendendo também a aplicação do princípio da primazia da norma mais favorável ao menos como critério interpretativo a guiar o Judiciário na aplicação das normas de direitos humanos, internacionais ou internas (HC, 96.772/SP).

Afora esta perspectiva crítica, segundo a jurisprudência do Supremo os tratados podem ser aprovados de três formas:

  1. Por maioria, os tratados em geral, que teriam status de legislação ordinária;
  2. Por maioria, mas com status supralegal, os tratados de direitos humanos aprovados anteriormente à EC n. 45 e aqueles que o Congresso Nacional não quiser dar o status constitucional;
  3. Por maioria qualificada, segundo a regra exposta no §3º, do art. 5º, para tratados de direitos humanos.

QUINTO PASSO:

Decreto Legislativo do Presidente do Senado

Aprovado o acordo, o Presidente do Senado expedirá um Decreto Legislativo.

Se o Legislativo reprovar o acordo, o Presidente fica impossibilitado de ratificar o tratado, pois, neste caso, a soberania depende de uma ação conjunto do Legislativo e do Executivo.

SEXTO PASSO:

Ratificação

O presidente pode ratificar o tratado por meio de “Instrumento de Ratificação”, dirigindo aos demais signatários do acordo e ao signatário.

Este ato não é obrigatório, mas percebo que é um costume do Estado brasileiro.

SÉTIMO PASSO:

Incorporação

A incorporação ocorre com a promulgação, por meio de “decreto”, ato pelo qual o Presidente da República determina a sua publicação do Diário Oficial da União.

Não há nenhuma norma que imponha que o presidente promulgue através de um decreto, tratando-se, por isso, de mais uma norma costumeira.

Aqui, cabe salientar que a incorporação dos tratados ao ordenamento brasileiro é o último de uma série de atos, nem todos necessários, mas que podem integrar o processo e condicionar o seu perfeccionamento.

Por fim, embora este não seja o propósito deste post, quero deixar colacionadas as normas constitucionais que impõem a obrigatoriedade da observância dos tratados no Brasil:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

[…]

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

[…]

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

[…]

Art. 109, § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

É isso. Espero que este conteúdo sirva para você.

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