Incorporação dos tratados internacionais no Brasil

Olá, Jovem Jurista!

Um dos problemas clássicos do direito constitucional é a incorporação dos tratados internacionais no Brasil.

Elaborei um e-book completo de 13 páginas sobre o tema.

No direito constitucional comparado temos dois modelos.

RELAÇÃO ENTRE OS ORDENAMENTOS BRASILEIRO E INTERNACIONAL

Um primeiro modelo trabalha com a ideia de “incorporação automática” ou da “aplicação imediata”, que é o desenho institucional adotado pela União Europeia, em relação aos tratados do Direito Comunitário.

Um segundo modelo, mais tradicional e que é adotado pelo Brasil, dispõe que a incorporação dos tratados depende de um processo complexo que envolve atos do Congresso Nacional e do Presidente da República (cf., a propósito, a ADI-MC 1480).

De fato, no Brasil a incorporação dos tratados envolve atos do Poder Legislativo (Congresso Nacional) e do Executivo (Presidente da República). Por isso que é um ato administrativo complexo, que é aquele que envolve a manifestação de dois órgãos.

Vamos conferir alguns dispositivos legais para entender a matéria.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

[…]

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VII – manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Pois bem. Vistas as normas que regulam a matéria, podemos destrinchar o processo de incorporação dos tratados, que se dividem em 7 passos.

PRIMEIRO PASSO:

Da Negociação à Assinatura do Tratado

Ao contrário do que se pensa, a assinatura do tratado não é o final, mas apenas o início do processo.

Tudo começa em grandes conferências diplomáticas ou em comissões bastante especializadas onde atuam profissionais também bastante especializados (experts), que propõem um texto sobre determinado tema e que, para ficarem prontos, são debatidos à exaustão pelos técnicos.

Em seguida ou, muitas vezes, concomitantemente, os Estados, por meio dos seus representantes, passam a negociar o texto do tratado para, somente após, adotá-lo, o que ocorre por meio da assinatura, que tem a função de autenticá-lo.

Para realizar a assinatura, entretanto, é preciso ter uma carta de “plenos poderes”. Segundo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (art. 1º, c), o termo “plenos poderes” designa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado.

2018-11-17

Como era de se esperar, alguns agentes públicos, em razão do importante papel na representação da soberania do país, não necessitam apresentar o referido documento, pois presume-se que eles possuam autorização para representar o Estado. Segundo a Convenção referida (art, 7, 2), são considerados representantes do seu Estado:

a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado;

b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados;

c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão.

SEGUNDO PASSO:

Exposição de Motivos do MRE

O Ministro das Relações Exteriores prepara uma “Exposição de Motivos” para o Presidente da República, dando ciência a ele da assinatura do tratado, explicando a sua relevância e suas consequências políticas e jurídicas, e solicitando o encaminhamento para o Congresso Nacional para a sua aprovação.

Evidentemente que isso só irá ocorrer se não for o próprio Presidente que assinar o tratado.

TERCEIRO PASSO:

Mensagem do Presidente

Ao receber a Exposição de Motivos, com o tratado anexo, o presidente pode encaminhar uma Mensagem ao “Congresso Nacional”, solicitando que o legislativo aprove o referido tratado. Segundo Portela (2018, p. 126), esta Mensagem é discricionária e, na prática, nem sempre acontece.

QUARTO PASSO

Aprovação nas comissões do Congresso Nacional

Ao chegar ao Congresso, o Tratado será examinado pela Câmara e, em seguida, pelo Senado, através de suas comissões respectivas.

Se o Legislativo reprovar o acordo, o Presidente fica impossibilitado de ratificar o tratado, pois, neste caso, a soberania depende de uma ação conjunto do Legislativo e do Executivo.

Para ser aprovado, ele dever ser aprovado, em cada uma das legislativas, pela maioria dos votos, presente a maioria dos seus membros (CF, art. 47).

Mas nem sempre isso é suficiente, principalmente depois das mudanças advindas da EC/45, que criou regras específicas para os tratados de direitos humanos, previstas no art. 5º, §3º, o que forçou o Supremo a alterar uma tradicional jurisprudência.

Para entendermos esse imbróglio, no entanto, é preciso atentar não apenas para o §3º, mas também para o §2º:

Art. 5º.

[…]

2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Durante muitos anos a tese majoritária do Supremo era que os tratados internacionais possuíam status da legislação ordinária e, em eventual conflito entre a norma interna e a internacional, dever-se-ia utilizar os critérios clássicos de solução de antinomias, como o cronológico ou da especialidade (STF, ADI-MC 1480/DF, Rel. Min Celso de Melo, Brasília, DF, 04 set. 97, DJ, de 18.05.01, p. 429), que eu ensino no meu Curso de Prática Jurídica.

Porém, após a EC n. 45/04, mencionada acima, o STF estabeleceu que, em relação aos tratados de direitos humanos, duas situações poderiam se apresentar: se o tratado fosse aprovado antes da referida emenda, eles possuiriam status de supralegalidade, isto é, seriam hierarquicamente superiores às leis ordinárias e inferiores à constituição; porém, caso a aprovação fosse posterior e o processo de incorporação fosse submetido às regras do §3º, do art. 5º, ele possuiria status de emenda constitucional.

Assim, segundo a jurisprudência do Supremo os tratados podem ser aprovados de três formas:

  1. Por maioria, os tratados em geral, que teriam status de legislação ordinária;
  2. Por maioria, mas com status supralegal, os tratados de direitos humanos aprovados anteriormente à EC n. 45 e aqueles que o Congresso Nacional não quiser dar o status constitucional;
  3. Por maioria qualificada, segundo a regra exposta no §3º, do art. 5º, para tratados de direitos humanos.

O Congresso se limita à aprovação ou rejeição, não podendo apresentar emendas.

QUINTO PASSO:

Decreto Legislativo do Presidente do Senado

Aprovado o acordo, o Presidente do Senado expedirá um Decreto Legislativo.

SEXTO PASSO:

Ratificação

O Presidente da República pode ratificar o tratado por meio de “Instrumento de Ratificação”, dirigindo aos demais signatários do acordo e ao signatário.

Este ato não é obrigatório, mas percebo que é um costume do Estado brasileiro.

O que é certo é que a ratificação é um ato privativo do Presidente da República e indica que o Brasil assume um compromisso perante a sociedade internacional.

Existem uma série de formas de se operacionalizar a ratificação: seja por meio de trocas de notas, seja por meio de trocas de instrumentos de ratificação, o que se faz formalmente, consistindo em solenidade que se encerra com a lavratura de uma ata.

Ratificação é diferente de adesão. A ratificação indica que o Brasil participou do processo de negociação já na adesão, o Brasil se obriga a um tratado que já está pronto e que não contou com a sua participação.

Depois de ratificado, o país só se desobriga do tratado por meio da denúncia.

SÉTIMO PASSO:

Incorporação

A incorporação ocorre com a promulgação, por meio de “decreto”, ato pelo qual o Presidente da República determina a sua publicação do Diário Oficial da União.

Não há nenhuma norma que imponha que o presidente promulgue através de um decreto, tratando-se, por isso, de mais uma norma costumeira. No entanto, o STF entende que ela faz parte sim do processo de incorporação (ADI 1480 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, STF, j. 04/09/1997).

ATENÇÃO. O tratado é obrigatório para o Brasil a partir da ratificação, é executório a partir da promulgação e é aplicável a partir da publicação.

Aqui, cabe salientar que a incorporação dos tratados ao ordenamento brasileiro é o último de uma série de atos, nem todos necessários, mas que podem integrar o processo e condicionar o seu perfeccionamento.

OBSERVÂNCIA DOS TRATADOS

Por fim, embora este não seja o propósito deste post, quero deixar colacionadas as normas constitucionais que impõem a obrigatoriedade da observância dos tratados no Brasil:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

[…]

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

[…]

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

[…]

Art. 109, § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

É isso. Espero que este conteúdo sirva para você.

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