Direitos de Primeira Dimensão

Olá, Jovem Jurista!

Em aulas anteriores eu mencionei que se seguíssemos o art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, descobriríamos que a maioria das constituições ocidentais é formada por duas partes: uma “dogmática”, onde estariam assegurados os direitos dos indivíduos, e outra “orgânica”, onde estariam discriminadas as regras da organização dos poderes do Estado, que Roberto Gargarella chamou de “sala de máquinas da constituição”.

Naquelas aulas eu também mencionei que tanto o estabelecimento de um rol de direitos fundamentais quanto a distribuição do exercício do poder tinham por função a proteção dos indivíduos do arbítrio estatal e que estes eram os conteúdos impostos às primeiras constituições.

Ocorre que esses direitos, também conhecidos como “direitos da liberdade”, em razão do seu teor individual e protetor em relação ao Estado, refletiam o momento histórico-político do constitucionalismo inicial.

De fato, o movimento constitucionalista, que criou as primeiras constituições escritas, foi resultado de revoluções burguesas (a americana e a francesa) que almejavam poder político (na forma de representação política), embora já possuísse, no entanto, forte poder social (como Habermas defendeu em Mudança estrutural da esfera pública). Assim, o grande objetivo da burguesia no auge do liberalismo era que o Estado interferisse o menos possível na esfera individual, ao passo que protegesse os seus interesses ao construir a infraestrutura necessária para o desenvolvimento dos negócios burgueses.

É por isso que os direitos consagrados pelo constitucionalismo inicial se resumem às liberdades civis (expressão, reunião, propriedade) e políticos (participação na administração da sociedade), além da proteção da vida e segurança dos indivíduos.

Tais direitos foram chamados, já no século XX, de “direitos de primeira geração” ou, mais propriamente, “dimensão”.

2018-11-17

Se no plano político a forma institucional que a burguesia encontrou para fazer valer os seus interesses foi a democracia representativa, no plano jurídico o foco foi apostar na ideia de lei.

Benjamin Constant, em conferência pronunciada no Ateneo de Paris, que depois veio a se tornar um texto clássico de teoria política, distinguiu a “liberdade dos antigos” da “liberdade dos modernos”, mencionando que a dos modernos consistia no “direito de cada um a não se submeter senão à lei” (CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada à dos modernos. São Paulo: Saraiva, 2015).

O que veio a ser consagrado posteriormente como “princípio da legalidade” é oriundo desta tradição liberal e contaminou todos os ramos do direito. Assim é que, no direito penal, Feuerbach, já no século XIX, cunhou a famosa expressão “nullum crimen nulla poena sine lege” (não há crime sem lei anterior que o defina). No direito tributário, passou a existir limites ao poder de tributar em razão dos princípios da “reserva de lei”, “anterioridade da lei” e “irretroatividade da lei”. E, no direito administrativo, passou a vigorar a tese de que, enquanto no direito privado é lícito fazer o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

É esta noção que permitiu, na Alemanha, a passagem do Estado absoluto (Machtstaat) e de Polícia (Polizeistaat) para o Estado de Direito (Rechtstaat); na França, o surgimento da ideia de “império da lei” (force de loi); e no common law, a ideia de governo das leis, e não dos homens (rule of law).

Na Constituição Brasileira, em geral eles estão previstos no art. 5º, que dispõe sobre os direitos e garantias fundamentais, apesar de poderem ser encontrados em outros dispositivos constitucionais ou até fora da constituição, por disposição do §2º do art. 5º, que determina que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

É isso. Espero que este post tenha ajudado vocês.

Anúncios

Deixe uma resposta