Teoria da Constituição [7] – Sentidos da constituição

Olá, Jovem Jurista!

Hoje vou falar sobre um tema clássico de teoria da constituição, os sentidos da constituição.

Embora haja razoável consenso sobre o que é uma constituição – documento escrito e dividido em duas partes, uma denominada de dogmática, onde estão previstos os direitos, e outra orgânica, onde se estabelece a organização do poder -, há discussão sobre a função e, mais propriamente, o sentido da constituição.

Embora os manuais de direito constitucional apresentem este tema, que é, de fato, bastante teórico, sem chamar a devida atenção às suas consequências práticas, é preciso saber que a função que atribuímos à constituição tem a ver com a função que consideramos que têm as obrigações do próprio Estado em relação aos seus cidadãos.

Para só ficar em dois exemplos, pensem, em primeiro lugar, na relevância que se deram às Constituições no segundo pós-guerra como forma de bloquear o retorno dos regimes totalitários. Esta abordagem tem a ver com uma profunda discussão sobre os sentidos da constituição. Por todos, sugiro a leitura dos textos de Luigi Ferrajoli sobre o constitucionalismo garantista.

Pensem, por outro lado, na virada à esquerda por que passou a América Latina, com o retorno do Estado forte após anos de neoliberalismo, discussão que gerou a promulgação de novas constituições na Venezuela, Equador e Bolívia, que, juntas, formaram o movimento denominado “Novo Constitucionalismo Latino-americano”, que se consagrou como uma crítica à própria estrutura do pensamento constitucional, que é focado na limitação do poder.

A doutrina, entretanto, costuma focar em três sentidos clássicos: o jurídico, o político e o sociológico.

SENTIDO JURÍDICO

O sentido jurídico é atribuído a Hans Kelsen, jurista austríaco que se notabilizou como o maior representante do normativismo e autor da consagrada obra “Teoria Pura do Direito“.

Para Kelsen, a constituição é norma pura, que deve ser vista metodologicamente como apartada de outras influências externas, como as questões sociais ou políticas.

Assim, a constituição não seria mera “carta de intenções”. Sendo norma, ela deve ser cumprida e, caso não seja, consequências jurídicas deverão advir. A estrutura deontológica seguiria a mesma notação lógica das outras normas jurídicas: “Se A é, B deve ser”. Ou seja, diante de um suporte fático A, é devida a consequência jurídica B.

Ademais, para Kelsen a constituição não era qualquer tipo de norma, mas sim a principal norma do ordenamento jurídico, vale dizer, a de maior hierarquia.

2018-11-17

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen defende que, diferentemente da moral, o direito é um sistema do tipo dinâmico, onde as normas inferiores retiram seu fundamento de validade das normas superiores, e estas retiram seus fundamentos das ainda superiores até chegarmos à norma de maior hierarquia do ordenamento jurídico, que é a constituição.

Kelsen chama as normas superiores de “normas de produção”, enquanto as normas inferiores de “normas de aplicação”. Por exemplo, as normas do processo legislativo federal, previstas na constituição, seriam normas de produção, enquanto a decisão judicial seria uma norma de aplicação.

Assim, o sentido jurídico da constituição sustenta que ela é uma norma jurídica e, além disso, ocupa a maior hierarquia do ordenamento.

SENTIDO POLÍTICO

Um outro sentido da constituição é o político, que foi capitaneado por Carl Schimitt e exposto no livro “Teoria da Constituição”.

Para Schimitt, a constituição é uma decisão política fundamental, isto é, uma decisão voluntária tomada por um povo que escolhe a estrutura político-jurídica que vai guiar a sociedade, o que, em geral, é feito por meio de assembleias nacionais constituintes.

Para entendermos melhor esta ideia de Schmitt basta lermos o art. 16 da Declaração de Diteitos do Homem e do Cidadão, que dispõe que a constituição é formada por duas partes: uma que estabelece o rol de direitos e outra que estrutura o exercício de poder. Assim, ainda que condicionada pela perspectiva liberal, poderíamos dizer que essas seriam as duas principais decisões políticas fundamentais em um Estado Constitucional.

Se pegarmos como exemplo a constituição brasileira, são decisões políticas fundamentais os direitos e garantias individuais (art. 5°), a forma de estado (art. 18), a forma de governo e o sistema político (art. 1°), os princípios que regem o Brasil nas relações internacionais (art. 4°), a forma de exercer o poder (art. 2°) etc.

Ademais, Schmitt faz uma distinção essencial entre constituição e leis constitucionais. Constituição já sabemos o que é, um documento escrito que trata das decisões políticas fundamentais. Já as leis constitucionais seriam as normas constitucionais que, a despeito de não se tratarem das decisões políticas fundamentais, estão na constituição. Por exemplo, o art. 242, § 2°, da CF brasileira diz que o Colégio Pedro II continuará na órbita federal. Evidentemente que esta norma, por não se tratar de uma decisão política fundamental, não necessitaria estar na constituição. E mais, para Schmitt ela não seria constituição.

Lembrando que o STF não referenda a tese de Schmitt, já que adota a concepção formal da constituição, pela qual não existe hierarquia entre as normas constitucionais, tendo todas o mesmo valor pelo simples fato de estarem inseridas no documento constitucional. Com a mesma lógica, ele também não assente à teoria das “normas constitucionais inconstitucionais”, de Otto Bachof.

Para o Supremo, conflitos entre normas resolvem-se a partir do princípio da harmonia ou concordância prática e por meio das técnicas de ponderação, e não por critérios materiais deste tipo, já que todas as normas de uma constituição possuem a mesma natureza jurídica, qual seja, de norma constitucional.

SENTIDO SOCIOLÓGICO

Por fim, o sentido sociológico da constituição, capitaneado por Ferdinand Lassalle, que surgiu na sua obra “A essência da constituição”.

Para entender este sentido, é preciso entender, previamente, o que é a sociologia. Grosseiramente falando e valendo-se de uma concepção positivista, a sociologia poderia ser definida como uma ciência social que visa o estabelecimento de leis sociais, isto é, certos padrões que ocorrem na sociedade, como padrões de criminalidade (sociologia do crime), de comportamento político (sociologia política) ou da arte (sociologia da arte) etc. Para fins do direito, interessante entender a distinção entre análise interna e externa do direito.

Para Lassalle, ao lado da constituição “escrita” existiria uma espécie de constituição “real”, ligada ao que ele chamou de “fatores reais de poder”, que representariam as forças sociais e estatais (que também são sociais) em disputa pelo poder. Por exemplo, associações profissionais, lobistas, parlamentares, chefes de governo, manifestantes etc.

Lassalle vai dizer que a constituição “escrita” será mais forte quanto mais estiver de acordo com a dinâmica de poder presente em dada sociedade. É por isso que, diz ele, quando a constituição “escrita” entra em conflito com a constituição “real” (os “fatores reais de poder”), esta última é que prevalece, restando a constituição “escrita” como uma mera “folha de papel”.

Aqui os exemplos mais claros são os golpes de estado, em que forças políticas, aliadas a forças sociais, destroem a ordem jurídico-constitucional vigente e implantam outra de forma autoritária (como a junta militar brasileira fez ao outorgar a constituição de 1967). É possível também que haja a suspensão da ordem jurídico-constitucional e seja instaurado um estado de exceção (como o que ocorreu na Alemanha nazista, se aceitarmos a interpretação de Agambem).

Porém, podemos dar um exemplo mais simples. Pense no art. 7°, IV, da CF brasileira, que estabelece o que o salário mínimo deveria cobrir, como moradia, lazer, vestuário, alimentação etc. Ocorre que todos estes itens básicos dependem da economia do país e esta “restrição fática” (para usar Alexy) condicionará o nível de fruição deste direito fundamental.

A profundidade desta restrição, portanto, depende dos “fatores reais de poder”, a depender do padrão econômico do país, bem como da ideologia que guia determinado governo. Em situação econômica favorável, uma social-democracia tende a possibilitar que esta fruição seja maior do que em um país que viva sob um governo liberal, que não vê com bons olhos, inclusive, a própria ideia do Estado dizendo qual o menor salário que o mercado pode pagar (apesar da ideia de “renda mínima” ter sido uma ideia liberal).

É isso. Espero que vocês tenham entendido este tema. Dúvidas nos comentários.

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